Gerechtshof Arnhem, 23-11-2010, BO6927, 08/00529

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de fiscale eenheid X B.V. en Y, gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 oktober 2008, nummer AWB 07/4171, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2003 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting, met aanslagnummer 8117.32.551.F.01.4501, opgelegd van € 8.489. Tevens is een boete opgelegd van € 2.122, en is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 990.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 september 2007 de naheffingsaanslag, de boete en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 6 oktober 2008 het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 20 oktober 2008 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2010 te Arnhem. Belanghebbende is met kennisgeving niet verschenen. De Inspecteur is verschenen.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.9. Naar aanleiding van de vraag van het Hof of partijen erin toestemmen dat de nadere zitting achterwege blijft, hebben beide partijen de bedoelde toestemming verleend.

1.10. Het Hof heeft daarop op de voet van artikel 8:64, lid 5, van de Algemene wet bestuursrecht bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. Y is directeur en enig aandeelhouder van X B.V.

2.2. In het onderhavige tijdvak vormt Y tezamen met X B.V. een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De fiscale eenheid heeft bestaan van 1 april 2003 tot en met 31 december 2004. De vennootschap X B.V. is per 1 januari 2005 ontbonden.

2.3. Y is als bestuurder van A B.V. (hierna: A BV) op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor aan die vennootschap opgelegde naheffingsaanslagen loonbelasting en omzetbelasting over tijdvakken gelegen tussen 1 januari 1994 en 24 februari 1998. A BV is op 7 februari 1994 opgericht en op 20 maart 1998 failliet verklaard.

2.4. Y hield tot 12 mei 1995 de helft van de aandelen in A BV, en nadien nog 36,33 percent.

2.5. Uit de onder 2.3 genoemde aansprakelijkstelling is een juridische procedure voortgevloeid. In die procedure heeft Y juridische bijstand ingeroepen van twee advocatenkantoren. Het ene kantoor heeft de ter zake daarvan verrichte werkzaamheden met berekening van omzetbelasting gefactureerd aan X B.V. Het andere kantoor heeft gefactureerd aan Y. Belanghebbende heeft de voorbelasting van € 5.042 die drukt op de kosten van de juridische bijstand in de aansprakelijkheidsprocedure, in aftrek gebracht.

2.6. In 2007 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende ten onrechte een bedrag van in totaal € 8.489, waaronder het voornoemde bedrag van € 5.042, aan voorbelasting in aftrek heeft gebracht.

2.7. De Inspecteur heeft overeenkomstig dit standpunt de afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd door middel van onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting. Verder heeft de Inspecteur op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete van € 2.122 opgelegd.

3. Geschil

3.1. In geschil is of belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting van € 5.042 ter zake van de juridische bijstand in de aansprakelijkheidsprocedure, in aftrek kan brengen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend. Belanghebbende betwist niet de correctie tot een bedrag van € 3.447.

4. Overwegingen

4.2. Vaststaat dat de advocaatkosten verband houden met de aansprakelijkheidsprocedure die is voortgevloeid uit de bestuurderswerkzaamheden die van Y in de periode van 1994 tot en met 1998 voor A BV heeft verricht. Y heeft derhalve het genot van de geleverde juridische bijstand.

4.3. Verder is niet aannemelijk geworden dat Y in de periode van 1994 tot en met 1998 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, en aldus in die periode als ondernemer in de zin van de omzetbelasting kan worden aangemerkt.

4.4. De litigieuze advocaatkosten, die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de bestuurderswerkzaamheden jegens A BV, vinden derhalve hun oorzaak in een periode dat Y voor de omzetbelasting niet belastingplichtig was ter zake van zijn bestuurderswerkzaamheden. Nu deze advocaatkosten niet hun oorzaak vinden in, en niet rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met, de door Y en of belanghebbende verrichte economische activiteiten, bestaat er geen recht op aftrek van de op de advocaatkosten drukkende omzetbelasting (vgl. HvJ EG 8 februari 2007, C-435/05 (Investrand BV), LJN BA0204, BNB 2007/308).

4.5. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende de voorbelasting van € 5.042 ten onrechte in aftrek heeft gebracht. In zoverre is het hoger beroep ongegrond.

4.7. Artikel 6, lid 2, EVRM bevat de waarborg dat een ieder tegen wie een strafvervolging is ingesteld – een boeteoplegging wordt ingevolge HR 19 juni 1985, nr. 22.076, LJN AC8934, BNB 1986/29, aangemerkt als het instellen van een strafvervolging – voor onschuldig wordt gehouden, totdat zijn schuld volgens de wet is bewezen. Dit uitgangspunt van de onschuldpresumptie brengt mee dat nu belanghebbende betwist dat sprake is van grove schuld, de Inspecteur de feiten moet stellen en aannemelijk maken die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van grove schuld. Deze bewijslastverdeling brengt mee dat indien twijfel erover bestaat of sprake is van grove schuld, dit ten nadele werkt van de Inspecteur.

4.9. De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van grove schuld aan de zijde van belanghebbende, erop gewezen dat belanghebbendes boekhouding, onder meer vanwege het ontbreken van grootboeken, ontoegankelijk was, dat door de wijze van boekhouden aansluitingsverschillen zijn ontstaan tussen de in rekening gebrachte omzetbelasting en de aangegeven en voldane omzetbelasting, en dat daardoor te weinig omzetbelasting is betaald. Deze stellingen zijn door belanghebbende niet weersproken, zodat het Hof uitgaat van de juistheid ervan.

4.10. Uit hetgeen door de Inspecteur is aangevoerd, volgt dat belanghebbende in de samenwerking met haar adviseur B - die de aangiften omzetbelasting verzorgde - niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd. Belanghebbende heeft immers op basis van een door haarzelf gevoerde, ondeugdelijke boekhouding gegevens verstrekt aan haar adviseur, als gevolg waarvan een bedrag van € 3.447 aan omzetbelasting niet op aangifte is voldaan en betaald. De wijze waarop belanghebbende haar boekhouding heeft gevoerd, kan als een grove onachtzaamheid zijdens belanghebbende worden gekwalificeerd. Nu de Inspecteur heeft bewezen dat sprake is van grove schuld, dient de boete te worden verminderd tot het door de Inspecteur bepleite bedrag van € 862.

4.11. Het hoger beroep inzake de boete dient gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling omdat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende in bezwaar, beroep of hoger beroep kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Luggenhorst) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.