Gerechtshof Arnhem, 04-01-2011, BP0834, 1000176

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V., gevestigd te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 18 maart 2010, nummer AWB 08/3716, in het geding tussen belanghebbende en

de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger).

2. Feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert sinds 1981 een uitzendbureau met meer dan vijftig vestigingen.

2.2. Belanghebbende heeft van januari 2004 tot en met september 2004 Poolse werknemers ingeleend van A B.V. te Q (hierna: de uitlener). Hiertoe had belanghebbende op 2 december 2003 met de uitlener een overeenkomst gesloten. Deze werknemers zijn tewerkgesteld bij opdrachtgevers van belanghebbende.

2.3. De uitlener is op 23 augustus 2002 opgericht en exploiteerde evenals belanghebbende een uitzendbureau.

2.5. De uitlener heeft voor de maanden januari 2004 tot en met september 2004 aan belanghebbende de volgende bedragen gefactureerd van respectievelijk: € 3.832, € 16.582, € 17.869, € 20.603, € 18.067, € 22.691, € 16.078, € 9.964 en € 647.

2.6. Belanghebbende heeft geen zogenoemde verklaring van betalingsgedrag opgevraagd bij de uitlener. Belanghebbende is afgegaan op de inschrijving van de uitlener in het register van de Stichting Financiële Toetsing (hierna: SFT).

2.7. SFT heeft ten doel inleners te beschermen tegen aansprakelijkstelling. Voor inschrijving van uitleners in het register is vereist dat door hen de identiteitscontrole van de werknemers correct wordt uitgevoerd, dat de personeels-, loon- en financiële administratie op juiste en consistente wijze worden bijgehouden en dat juist en tijdig aan de fiscale verplichtingen wordt voldaan. SFT voert hiertoe tweemaal per jaar controles uit bij de aangesloten uitzendondernemingen. Bij een geconstateerd verhoogd risico worden de controles elk kwartaal uitgevoerd. Deze controles worden in opdracht van SFT uitgevoerd door de Stichting Verificatie Registratie Ondernemingen (hierna: VRO). Daarnaast is voor inschrijving nodig dat ieder kwartaal een door de Belastingdienst afgegeven verklaring van betalingsgedrag wordt verstrekt.

2.8. Ter zitting hebben C en D desgevraagd verklaard dat de bij SFT aangesloten uitzendondernemingen die zijn ingeschreven in het Bijzonder Register van VRO, automatisch zijn ingeschreven in het register van SFT.

2.10. De uitlener is van 1 februari 2003 tot en met 6 juli 2004 ingeschreven geweest in het Bijzonder Register van VRO en het register van SFT.

2.11. Op 5 september 2003 heeft VRO namens SFT bij de uitlener een onderzoek ingesteld. Daarbij is opgemerkt dat door de uitlener zogenoemde inbreektarieven van € 12,50 worden berekend, dat de marges laag zijn, dat over 2002 verlies is geleden, dat ook tot en met augustus 2003 verliezen zijn geleden, en dat verplichtingen niet altijd op tijd worden nagekomen.

2.12. Op 16 december 2003 heeft VRO namens SFT wederom bij de uitlener een onderzoek verricht. Daarbij is geconstateerd dat afdrachten niet altijd tijdig plaatsvinden, dat afdracht over de weken 44 tot en met 47 nog niet heeft plaatsgevonden, dat de uitlener in afwachting is van voldoende saldo op de g-rekening, dat er een verzoek tot uitstel van betaling voor de aangifte omzetbelasting over oktober 2003 is aangevraagd, dat daarvoor nog geen toestemming is ontvangen, dat het werkkapitaal € 426.219 negatief is, en dat de verhouding tussen de omzet en de loonkosten te laag is. Geadviseerd wordt de inschrijving alleen te handhaven na toestemming van de Belastingdienst tot uitstel van de betaling van omzetbelasting over oktober en ontvangst en beoordeling van andere opgevraagde stukken.

2.15. Door een fout van SFT is de uitlener van 1 februari 2004 tot en met 6 juli 2004 ten onrechte opgenomen geweest in het register (zie hoorverslag van 7 september 2005). SFT beschikte in die periode, evenals daarna, niet over door de Belastingdienst aan de uitlener af te geven verklaringen van betalingsgedrag. Vanaf 7 juli 2004 is de uitlener niet meer opgenomen in het register van SFT.

2.16. Belanghebbende heeft onderzoeksbureau E een onderzoek laten doen naar de bedrijfsvoering van de uitlener. Op 7 mei 2004 is daarover een rapport uitgebracht (bijlage 15 bij nader stuk). Hierin is onder meer opgenomen dat E geen contact heeft opgenomen met de uitlener, dat om die reden geen omzetcijfers bekend zijn en geen inzicht is verkregen in de financiële situatie, dat de bestuurders van de uitlener niet negatief zijn gesignaleerd in de E-databanken, dat geen relevante betalingservaringen voorhanden zijn, dat voorkomende verplichtingen op correcte wijze zijn voldaan, dat geen aanvraag van faillissement of surseance van betaling bekend is, dat de laatst gedeponeerde jaarrekening het jaar 2002 betreft, dat dit een kort boekjaar betreft (van oprichtingsdatum 23 augustus 2002 tot en met 31 december 2002), dat deze jaarrekening op 16 januari 2004 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd, dat de uitlener over een g-rekening beschikt, en dat de bank over deze rekening geen gegevens wil verstrekken.

2.19. De uitlener heeft in 2004 maandelijks aangiften voor de loon- en omzetbelasting gedaan, maar heeft de aangegeven belastingen niet betaald. Ook de nadien opgelegde naheffingsaanslagen zijn niet dan wel onvolledig betaald.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht voor een bedrag van € 24.448 aansprakelijk heeft gesteld.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij – op grond van het bepaalde in artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 – niet aansprakelijk kan worden gesteld nu het niet betalen van de belastingschulden door de uitlener, noch aan de uitlener noch aan belanghebbende is te wijten.

3.3. De Ontvanger bevestigt in hoger beroep dat de uitlener geen verwijt valt te maken. De Ontvanger is echter nog steeds de opvatting toegedaan dat het niet betalen van de belastingschulden aan belanghebbende is te wijten, zodat voornoemde disculpatieregeling van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 geen toepassing vindt.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert primair tot handhaving ervan.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Op grond van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 geldt de inlenersaansprakelijkheid niet indien aannemelijk is dat het niet betalen van de loon- en omzetbelasting noch aan de uitlener noch aan de inlener is te wijten.

4.4. In haar hoger beroepschrift heeft belanghebbende aangeboden bewijs te leveren indien het Hof tot het (voorlopige) oordeel zou komen dat belanghebbende gehouden is tot het leveren van bewijs. Het Hof heeft deze opmerking opgevat als een voorwaardelijk bewijsaanbod.

4.7. Volgens de Rechtbank is voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van belanghebbende mede van belang de door haar betrachte zorgvuldigheid in relatie tot de uitlener. Het Hof kan deze invulling van de Rechtbank onderschrijven.

4.8. Belanghebbende betoogt primair dat zij enkel door de controle van de inschrijving van de uitlener in het SFT-register zorgvuldig heeft gehandeld, zodat haar geen verwijt kan worden gemaakt dat belastingschulden niet zijn betaald. In dat verband heeft belanghebbende gewezen op de inschrijvingsvoorwaarden en controlesystematiek van SFT zoals omschreven in 2.7.

4.9. Naar het oordeel van het Hof is de inschrijving van de uitlener in het SFT-register op zichzelf onvoldoende grond voor een vrijwaring van aansprakelijkstelling van belanghebbende. Redengevend daarvoor is dat een dergelijke vrijwaring geen steun vindt in de wet, alsmede dat de Staatssecretaris van Financiën uitdrukkelijk ervan heeft afgezien een dergelijke vrijwaring te verstrekken (zie 2.9). Bovendien brengt de frequentie waarmee VRO namens SFT de aangesloten uitzendondernemingen controleert, redelijkerwijs mee dat de inschrijving op zichzelf niet kan leiden tot een vrijwaring van de inleners. Zo moeten de aangesloten ondernemingen ieder kwartaal een zogenoemde verklaring inzake het betalingsgedrag aan VRO verstrekken, zelfs als deze ondernemingen een aangiftetijdvak van een maand hanteren. Zoals de Hoge Raad in het arrest van HR 19 december 2008, nr. 43.622, LJN BC2566, BNB 2009/76, heeft geoordeeld, mag alleen worden afgegaan op een verklaring inzake het betalingsgedrag indien de verklaring van recente datum is. Indien een uitlener een aangiftetijdvak van een maand hanteert, dient naar het oordeel van het Hof in beginsel maandelijks een nieuwe verklaring inzake het betalingsgedrag te worden gevraagd. Voor een uitlener ontstaat na het einde van ieder tijdvak immers een nieuwe betalingsverplichting, ter zake waarvan telkens weer een verklaring inzake betalingsgedrag kan worden afgegeven (vgl. Hof Arnhem 2 november 2010, nr. 08/00609, LJN BO4500, NTFR 2010/2696). Ook het feit dat de uitlener meer dan vijf maanden ten onrechte in het SFT-register ingeschreven heeft gestaan, bergt in zich dat aan de inschrijving op zichzelf geen betekenis kan worden toegekend bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van belanghebbende.

4.10. Belanghebbende betoogt subsidiair dat de (controle)handelingen die VRO namens SFT heeft verricht aan haar moeten worden toegerekend, dat met deze handelingen de vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen, en dat haar daarom geen verwijt kan worden gemaakt dat belastingschulden niet zijn betaald. Indien voornoemde controlehandelingen al aan belanghebbende kunnen worden toegerekend, dan leidt dat naar het oordeel van het Hof niet tot het door belanghebbende gewenste gevolg, nu met deze handelingen niet de vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen. Het Hof wijst daartoe op het feit dat SFT in de periode van februari tot en met juni 2004 niet heeft beschikt over verklaringen inzake het betalingsgedrag van de uitlener, maar dat deze desondanks stond ingeschreven in het register (zie 2.15). Verder neemt het Hof in aanmerking dat de uitlener (in ieder geval) in 2004 een aangiftetijdvak van een maand heeft gehanteerd, maar dat desondanks aan SFT maar eens per kwartaal een verklaring inzake het betalingsgedrag behoefde te worden toegestuurd, zodat deze verklaringen veelal niet van recente datum waren (zie 4.9).

4.11. Voorts wijst het Hof op de controles die door VRO namens SFT op 5 september 2003 en met name 16 december 2003 bij de uitlener zijn verricht (zie 2.10 en 2.11). Door ondanks de constateringen die bij deze controles zijn gedaan, de inschrijving van de uitlener in het register te handhaven, als gevolg waarvan belanghebbende een relatie met de uitlener is aangegaan en heeft voortgezet, is de vereiste zorgvuldigheid niet in acht genomen. Door het aangaan en voortzetten van de relatie zijn bij de uitlener belastingschulden ontstaan die niet zijn betaald.

4.13. Gelet op het vorenoverwogene is belanghebbende niet erin geslaagd feiten aannemelijk te maken die meebrengen dat het niet betalen van de loon- en omzetbelasting door de uitlener niet aan haar is te wijten. Belanghebbende is derhalve terecht aansprakelijk gesteld. Het gelijk is aan de Ontvanger.

5. Proceskosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. M.C.M. de Kroon, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2011.

De griffier, De voorzitter,

(N. ten Broek) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 6 januari 2011