Gerechtshof Arnhem, 15-02-2011, BP6696, 10-00160

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 10/00160

uitspraakdatum: 15 februari 2011

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 29 juni 2007 (hierna: de beschikking) aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en de loonbelasting van A voor een bedrag van € 224.795.

1.2. De Ontvanger heeft de beschikking bij uitspraak op bezwaar van 28 augustus 2008 gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 11 maart 2010 gegrond verklaard, en de uitspraak van de Ontvanger en de beschikking vernietigd.

1.4. De Ontvanger heeft bij brief van 19 april 2010, ingekomen bij het Hof op

20 april 2010, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6. De Ontvanger heeft een conclusie van repliek ingediend en daarbij het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2010 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen. Namens de Ontvanger is B verschenen.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. Belanghebbende is sinds 17 januari 2004 enig directeur en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: de BV).

2.2. De Ontvanger is vanaf begin 2004 ervan op de hoogte dat de BV niet tot betaling van de verschuldigde belastingen in staat is. Sindsdien is er geen sprake meer geweest van een toestand waarin de BV bij is met betalen.

2.3. De BV is op 5 april 2006 – op verzoek van belanghebbende – in staat van faillissement verklaard, welk faillissement op 30 januari 2008 is opgeheven bij gebrek aan baten.

2.4. In februari 2006 is bij de BV een boekenonderzoek ingesteld. Van de bevindingen van dat onderzoek is met dagtekening 27 april 2006 een rapport opgesteld. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“4. Omzetbelasting (…)

(…)

Uit de administratie over de jaren 2004 en 2005 is gebleken dat er voor 2004 nog € 43.192 omzetbelasting verschuldigd is en voor 2005 nog € 32.252 omzetbelasting verschuldigd is.

Correctie omzetbelasting 2004 € 43.192

Correctie omzetbelasting 2005 € 32.252

(…)

6.4 Naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelastingen en premie volksverzekeringen

Over de jaren 2001 t/m 2005 zal ik naheffingsaanslagen omzetbelasting opleggen en over de jaren 2002 t/m 2003 zal ik naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opleggen. Deze zijn gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

6.5 Boete naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 t/m 2005

Bij het boekenonderzoek is gebleken dat niet alle verschuldigde omzetbelasting over 2003, 2004 en 2005 volledig en tijdig op aangifte is voldaan. In dezen is het besluit van

18 december 2001, Nr. DGB 2001/1694M van toepassing.

De na te heffen bedragen over deze jaren zijn in verhouding tot de totale afdracht dermate groot dat belanghebbende dus op de hoogte is geweest van zijn betalingsverplichting. Doordat belanghebbende niet alsnog de door hem verschuldigde belasting heeft afgedragen is sprake van (voorwaardelijke) opzet. Een vergrijpboete van 50% is in dezen passend en geboden.

De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) De grondslag van de boete is de correctie die hieromtrent is aangebracht.”

2.5. Naar aanleiding van voornoemde bevindingen is op 29 augustus 2006 aan de BV een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Het deel van de naheffingsaanslag dat betrekking heeft op de jaren 2004 en 2005 is als volgt opgebouwd:

- Belasting € 75.444

- Vergrijpboete (50%) 37.722

- Heffingsrente 4.021

- Invorderingsrente 4.288

Totaal € 121.475

2.6. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 29 juni 2007 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 224.795, in verband met de onbetaald gebleven belastingschulden van de BV, de daarmee verband houdende heffingsrente, invorderingsrente en kosten alsmede de door de BV verschuldigde boeten. Hiervan heeft een bedrag van € 121.475 betrekking op de naheffingsaanslag omzetbelasting van

29 augustus 2006 (zie 2.5).

2.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Ontvanger reeds begin 2004 op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van de BV en heeft hieruit afgeleid dat belanghebbende de betalingsonmacht tijdig heeft gemeld, en dat het niet betalen van de belastingschuld niet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende, zodat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld.

2.8. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat hij als bestuurder van de BV in 2004 en 2005 vanwege de slechte financiële situatie waarin de BV verkeerde, bewust meer vooraftrek van omzetbelasting heeft geclaimd dan waar de BV recht op had.

3.1. In hoger beroep is nog in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag van 29 augustus 2006 van € 121.475.

3.2. De Ontvanger betoogt dat de BV opzettelijk of door grove schuld te weinig omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan, zodat op grond van artikel 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 voor een dergelijke aanslag geen melding betalingsonmacht mogelijk is, en dat alsdan op belanghebbende het wettelijke vermoeden van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 rust dat het niet betalen van de belastingschulden door de BV aan hem is te wijten.

3.3. Daarentegen is belanghebbende, overeenkomstig de uitspraak van de Rechtbank, van mening dat de begin 2004 gedane melding betalingsonmacht ook betekenis heeft voor de naheffingsaanslag van 29 augustus 2006, en dat het niet betalen van deze belastingschuld niet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hem, zodat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld.

3.4. Belanghebbende heeft ter zitting het incidentele hoger beroep ingetrokken. Hij concludeert dan ook tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.5. De Ontvanger concludeert tot een vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en zijn uitspraak op bezwaar, en tot vermindering van de aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 121.475.

4.2. Ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel 7,

lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is een lichaam verplicht om binnen twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan en waarbij is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Iedere bestuurder van het lichaam is bevoegd die melding te doen.

4.3. Wordt de betalingsonmacht op de juiste wijze gemeld, dan is op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 een bestuurder aansprakelijk indien de ontvanger aannemelijk kan maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan deze bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.

4.4. Wordt de betalingsonmacht daarentegen niet of niet op de juiste wijze gemeld, dan wordt op grond van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 vermoed dat de niet-betaling van de belastingschuld door het lichaam aan de bestuurder is te wijten en is hij voor die schuld aansprakelijk. Alleen de bestuurder die aannemelijk maakt dat de niet-nakoming van de meldingsplicht niet aan hem is te wijten, kan aannemelijk maken dat ook de niet-betaling niet aan hem is te wijten.

4.5. Artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit bevat een uitzonderingsbepaling op het bepaalde in artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit. Daarin is bepaald dat een mededeling van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte had moeten worden afgedragen of voldaan, geldig kan worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Voorwaarde daarbij is wel dat die tot het opleggen van de naheffingsaanslag leidende omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het belastingplichtige lichaam.

4.6. Doel en strekking van de meldingsplicht volgen uit de Memorie van Toelichting

(TK, 1987/1988, nr. 20 588, nr. 3, blz. 97) waarin – voor zover hier van belang – is opgenomen:

“Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdtip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren. Voor de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker, tegen wie het artikel zich keert, zal het veelal onmogelijk zijn op correcte wijze aan de meldingplicht te voldoen. De daarbij over te leggen gegevens zullen immers slechts kunnen worden verstrekt, wanneer een behoorlijke bedrijfsadministratie voorhanden is. De werkelijke misbruikers plegen daarover niet te beschikken. ”

4.7. In de Nota van Toelichting van het Uitvoeringsbesluit is terzake van artikel 7 het volgende vermeld:

“De belasting die op aangifte wordt betaald, behoort gelijk te zijn aan de materiële belastingschuld zoals die uit de wet voortvloeit. Het kan zich echter voordoen dat de materieel verschuldigde belasting niet of niet ten volle is betaald. In die gevallen wordt de te weinig betaalde belasting later alsnog geheven door het opleggen van een naheffingsaanslag. Indien het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon, brengt de redelijkheid mee dat de rechtspersoon de mogelijkheid moet worden geboden zijn betalingsonmacht te melden. Het bepaalde in het tweede lid van artikel 7 strekt daartoe. De mededeling heeft echter alleen betekenis voor het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en het belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag in de naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden. Evenmin kan de mededeling succes hebben in de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag (met verhoging) wordt opgelegd. Evenals dit voor de mededeling in de aangiftefase is bepaald, dient de mededeling ter zake van de betalingsonmacht van een naheffingsaanslag uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van die aanslag te worden gedaan.”

4.9. De Rechtbank heeft uit voornoemde jurisprudentie afgeleid dat de begin 2004 gedane melding betalingsonmacht ook betekenis heeft voor de naheffingsaanslag van

29 augustus 2006, zelfs indien deze naheffingsaanslag betrekking heeft op opzettelijk of grofschuldig niet aangegeven omzetbelasting.

6. Beslissing

Het Hof:

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;

– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 25;

– bepaalt dat van de Staat (Ministerie van Financiën) op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 454.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

postbus 20 303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.