Hoge Raad, 06-04-2012, BR7065, 11/01496

6 april 2012

nr. 11/01496

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 29 juni 2007 op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting en in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente en opgelegde boete. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Ontvanger gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/4564) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Ontvanger alsmede de beschikking vernietigd.

De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Op 3 augustus 2011 heeft de Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende was bestuurder en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: de vennootschap). Vanaf begin 2004 is de Ontvanger ermee bekend dat de vennootschap niet tot betaling van de verschuldigde belastingen in staat was. De vennootschap is op 5 april 2006 in staat van faillissement verklaard.

Uit een in 2006 door de belastingdienst ingesteld onderzoek is gebleken dat de vennootschap over de jaren 2004 en 2005 niet alle verschuldigde omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan. Naar aanleiding van deze bevindingen is aan de vennootschap met dagtekening 29 augustus 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Voorts is aan de vennootschap een vergrijpboete opgelegd en is van haar heffings- en invorderingsrente gevorderd.

De Ontvanger heeft belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de nageheven niet-betaalde omzetbelasting en de daarmee verband houdende heffingsrente, invorderingsrente en boete.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de vennootschap begin 2004 mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan en dat deze mededeling niet opnieuw behoefde te worden gedaan omdat de betalingsachterstand sindsdien niet is ingelopen. Hoewel de vennootschap opzettelijk te weinig omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan, heeft zij naar het oordeel van het Hof gelet op artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) aan haar meldingsplicht voldaan. Op grond hiervan rust naar het oordeel van het Hof op de Ontvanger de last aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar 's Hofs oordeel is de Ontvanger niet in dit bewijs geslaagd.

Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.3. Indien - zoals in dit geval - van een lichaam bedoeld in artikel 36 IW 1990 belasting is nageheven die meer beloopt dan de belasting die is aangegeven, is bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, UBIW 1990 van toepassing. Dit willen zeggen dat, anders dan het Hof heeft afgeleid uit de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164, en 4 februari 2011, nr. 09/03451, LJN BP2982, BNB 2011/109, de begin 2004 gedane melding inzake betalingsonmacht geen rechtsgevolg heeft voor de aansprakelijkheid met betrekking tot de naheffingsaanslag van 29 augustus 2006 en de daarmee verband houdende heffingsrente, invorderingsrente en boete (HR 23 december 2011, nr. 10/01211, LJN BR7038, BNB 2012/50).

Gelet op het voorgaande is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.