Gerechtshof Arnhem, 22-03-2011, BQ1327, 09-00400

2. De feiten

2.1 Belanghebbende is in 1996 enig directeur en enig aandeelhouder van X Sp Z.O.O. (hier-na: X). X is op 13 februari 1995 opgericht. Het vestigingsadres is Z (Polen). In de door belang-hebbende ondertekende oprichtingsakte staat vermeld dat hij op dat moment woont op A-straat 1 te Q. X is geregistreerd op 20 februari 1995 onder nummer X 11/11 bij de Rechtbank in Z en is ingeschreven bij de Poolse Kamer van Koophandel. Dit inschrijfformulier vermeldt uitsluitend belanghebbende als enig directeur en aandeelhouder met als woonplaats het bovengenoemde adres te Q. Belanghebbende verricht zijn werkzaamheden ten behoeve van X namens B BV, van welke BV hij sinds 1992 enig aandeelhouder en werknemer is. Volgens het bevolkingsregister woont belanghebbende tot en met 31 december 1996 op het adres A-straat 1 te Q. In een brief van 12 december 1996 verzoekt hij de gemeente om hem uit te schrijven.

2.2. De activiteiten van X bestaan hoofdzakelijk uit het opkopen van de toekomstige oogsten van Nederlandse tuinders tegen een vastgestelde prijs. Na deze aankoop is de oogst voor rekening en risico van X. De betaling geschiedt evenredig aan de gerealiseerde oogst. De tuinder stelt zijn infrastructuur ter beschikking aan X. X haalt in het oogstseizoen de oogst met eigen Poolse werknemers van het land. X biedt dan vervolgens de door haar gerealiseerde oogst aan aan de veiling "C" te R (hierna: de veiling). De veiling maakt de van de afnemers ontvangen gelden over naar de bankrekening van X met nummer xxxx bij de Rabobank te Q. Dit gebeurt over het alge-meen één maal per week. De veiling houdt een provisie van 2% in wegens verrichte werkzaam-heden.

2.3. In mei 1995 treedt mevrouw D in dienst bij X. Haar functie wordt aangeduid als "General Manager". X omschrijft haar activiteiten als “het werven van personeel, het sluiten van arbeids-overeenkomsten naar Pools recht, het benoemen van Poolse bedrijfsleiders, het zorgdragen voor het transport naar Nederland en terug, de voldoening van de in Polen verschuldigde belasting-, sociale verzekeringspremies en ziekenfondspremies, het sluiten van koopsovereenkomsten met tuinders in Nederland, het sluiten van een overeenkomst met de veiling, het aanvragen van een tewerkstelllingsvergunning in Nederland, het verzorgen van de administratie, het verstrekken van opdrachten aan een Pools accountantsbureau, aan B BV, aan Advocatenkantoor E BV en F Fis-caal Juridisch Adviesbureau, het onderhandelen en afwikkelen van formaliteiten met Poolse auto-riteiten, het begeleiden van boekenonderzoeken alsmede het uitvoeren van noodzakelijke beta-lingsopdrachten.”

2.4 De onder 2.2. bedoelde rekening bij de Rabobank Q is geopend op 1 juni 1995. Belangheb-bende heeft als directeur van X de overeenkomst getekend en is volgens de tot de stukken beho-rende overeenkomst de enige gemachtigde van deze rekening.

2.5. Door de Inspectiedienst Sociale zaken en Werkgelegenheid en het GAK is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen X. In het kader van dit onderzoek heeft op 17 juni 1996 een huiszoe-king plaatsgevonden op het adres van belanghebbende, A-straat 1 te Q.

2.6. Op 19 juni 1996 wordt Y Sp Z.O.O. (hierna: Y) opgericht. Volgens de oprichtingsakte zijn alle 80 aandelen van Y in handen van belanghebbende. Op 12 juli 1996 wordt op naam van Y een bankrekening bij bovengenoemde Rabobankvestiging ge¬opend.

2.7. Tegen onder meer X en belanghebbende is een nieuw strafrechtelijk onderzoek gestart. In dit kader hebben in 1997 op verschillende plaatsen huiszoekingen plaatsgevonden. Op 18 november 1997 heeft de Inspecteur toestemming gekregen de uit dit onderzoek voortvloeiende informatie te gebruiken voor belastingheffing ten aanzien van belanghebbende.

2.8. In 1998 is door de rechter-commissaris bij de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch met betrekking tot onder andere belanghebbende een rechtshulpverzoek gedaan aan de Luxemburgse justitiële autoriteiten. Hierin werd verzocht om huiszoeking en inbeslagneming. Dit rechtshulpverzoek is in Luxemburg uitgevoerd. De Luxemburgse autoriteiten hebben daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat de resultaten van het rechtshulpverzoek niet voor fiscale doeleinden gebruikt mochten wor-den.

In een brief van 29 april 1999 schrijft de Nederlandse minister van Justitie aan zijn Luxemburgse ambtgenoot het volgende.

“In uw brief van 2 februari deelt u mij mee dat u op de hoogte bent geraakt van het ge-bruik in Nederland van door uw justitiële autoriteiten verstrekte uitvoeringsstukken in een strafrechtelijke vervolging naar fiscale delicten. U bent van mening dat dit gebruik een schending is van het beginsel dat uitvoeringsstukken van een rechtshulpverzoek niet gebruikt mogen worden voor andere doeleinden dan waarvoor zij verstrekt zijn.

Ik deel uw mening hieromtrent en betreur dan ook het onjuiste gebruik in Nederland van de door Luxemburg verstrekte stukken.

(…)

Het Openbaar Ministerie te ‘s Hertogenbosch heeft mij tevens meegedeeld dat het inmid-dels contact heeft gezocht met de belastingdienst teneinde ervoor zorg te dragen dat de overige naar aanleiding van het rechtshulpverzoek verkregen informatie niet verder ge-bruikt wordt door de belastingdienst om zo herhaling van hetgeen is geschied te voorko-men.”

2.10. In de “schriftelijke reactie inspecteur” van 22 oktober 2010 stelt de Inspecteur met betrek-king tot de herkomst van de kwitanties het volgende.

Inzake de contante opnamen ad f 250.000 [dagtekening brief 30-07-1996], f 250.000 [dagteke-ning brief 12-08-1996] zijn bij huiszoeking ook de opdrachten per brief aangetroffen van A na-mens X aan KBL.”

2.11. In de pleitnota voor de zitting van 17 december 2010 stelt de Inspecteur met betrekking tot de herkomst van de kwitanties het volgende.

“[17] Inzake de herkomst van de kwitanties. De inspecteur heeft de informatie, welke door de Arbeidsinspectie is verkregen naar aanleiding van het rechtshulpverzoek aan Luxemburg, direct noch indirect gebruikt voor het opleggen van de (in bezwaar en be-roep bestreden) aanslag. Dat deze informatie zich, zoals is gebleken bij de recente inzage door gemachtigde, toch bevond in de gegevensdragers welke door de Arbeidsinspectie aan de Belastingdienst werden verstrekt, maakt dat niet anders. Voor alle duidelijkheid: de kwitanties zijn afkomstig van een huiszoeking en staan geheel los van het rechtshulp-verzoek.

[18] De zeven kwitanties zijn in Nederland in beslag genomen op het adres B-straat 1 te T. Zoals hiervoor al onder [17] is aangegeven staan de kwitanties geheel los van het rechtshulpverzoek.

[21] Uit het voorgaande blijkt dat de stukken met letter “D” in beslag genomen zijn bij de huiszoeking op de locatie T en dat de stukken met de letter “Q” afkomstig zijn uit het rechtshulpverzoek aan Luxemburg.

2.12 . In de “schriftelijke reactie inspecteur” van 22 oktober 2010 stelt de Inspecteur met betrek-king tot de mogelijke aanwending van de kasopnames bij KBL het volgende.

“Zijn de lonen en overige zakelijke uitgaven inzake X in de periode van 01 augustus 1996 tot en met 19 december 1996 betaald uit de hiervoor genoemde contante opnamen van de bankrekening van X bij de KBL?

De geldbestellingen zijn bestemd voor de uitbetaling van de lonen aan de Poolse werknemers.

Een overboeking is een geldverplaatsing van de ene bankrekening naar de andere bankrekening. Hierbij krijgt de bevoordeelde geen geld in handen. Een kasstorting is een depot van contant geld op een bankrekening.

De overboekingen door ‘X rek.-courant Sp. Z” zijn afkomstig van een buitenlandse bankrekening van X. Het kunnen derhalve niet de gelden zijn uit de hiervoor benoemde contante opnamen bij KBL.

De overboekingen ‘overboeking rek.-courant’ zijn volgens de verbalisanten afkomstig van Y en L [blijkens de (door de verbalisanten) handgeschreven aantekeningen]. Het zijn ook weer overboe-kingen en dan kunnen die gelden niet afkomstig zijn uit de hiervoor benoemde contante opnamen bij KBL.

De overboekingen door ‘L’ zijn afkomstig van L. Het kunnen niet de gelden zijn uit de hiervoor benoemde contante opnamen bij de KBL.

De kasstortingen bedragen in totaal f 179.500. Er bestaat geen enkel audit-trail van waaruit kan blijken waaruit deze gelden afkomstig zijn. Deze kasstortingen kunnen afkomstig zijn uit de con-tante opnamen bij de KBL [quod non] maar ook afkomstig zijn uit andere bronnen.

Van de contante opnamen bij de KBL zijn ook geen lonen betaald. De contante opnamen zijn immers opgenomen in grote coupures. Voor de loonbetalingen moest over kleine coupures be-schikt worden en die werden besteld ten laste van de bankrekening van X bij de Rabobank.

Van de andere loonbetalingen door X dan de hiervoor genoemde [de geldbestellingen die zijn gebruikt voor de loonbetalingen] is niet gebleken.”

Uit de schriftelijke reactie volgt verder dat bedragen van fl. 110.930, fl. 89.526, fl. 153.944, fl. 41.244, fl. 100.310 en fl. 100.000 (totaal fl. 595.954) afkomstig zijn van de rekening van L (voetnoten 25 en 26).

2.13. Belanghebbende heeft voor het jaar 1996 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van fl. 58.385. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling het aangegeven belastbare inkomen verhoogd met fl. 1.000.000.

4. Beoordeling van het geschil

Kosten bezwaarfase

4.1. Het Hof is van oordeel dat, gelet op het verwijzingsarrest waarin in onderdeel 5 aan belang-hebbende een vergoeding is toegekend in verband met de proceskosten die door hem zijn ge-maakt in de procedure voor het Hof en in de procedure in cassatie, thans, na verwijzing, een ver-goeding van door belanghebbende in de bezwaarfase in verband met het bezwaar gemaakte kosten niet meer aan de orde kan komen.

Wijze van verkrijgen van de kwitanties van KBL

4.2. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de in onderdeel 2.9 genoemde bankaf-schriften/kwitanties (hierna: de kwitanties) een bewijsvermoeden opleveren dat belanghebbende minimaal de in de onderhavige aanslag begrepen belastbare inkomsten heeft genoten. Niet in geschil is dat belanghebbende (in ieder geval tot 12 december) in 1996 woonachtig was in Neder-land.

4.3. Belanghebbende heeft hiertegen onder andere ingebracht dat het ervoor moet worden gehou-den dat de kwitanties in bezit van de Inspecteur zijn gekomen als gevolg van het in onderdeel 2.8 genoemde rechtshulpverzoek aan Luxemburg en dat de bankafschriften in de fiscale procedure als onrechtmatig verkregen terzijde dienen te worden geschoven.

4.4. De Inspecteur heeft ontkend dat de kwitanties zijn verkregen via het rechtshulpverzoek aan Luxemburg. Hij heeft gesteld dat deze afkomstig zijn van de in onderdeel 2.7 genoemde huiszoe-kingen, te weten een huiszoeking op 15 september 1997 op het adres B-straat 1 te T en dat hij op 18 november 1997 toestemming heeft gekregen deze stukken voor de belastingheffing te gebrui-ken. In de pleitnota voor de zitting van 17 december 2010, onderdelen 17 tot en met 22 en de schriftelijke reactie inspecteur van 22 oktober 2010 (zie overweging 2.11. en 2.12. hiervoor), motiveert de Inspecteur deze stelling gedetailleerd. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur hiermee aannemelijk heeft gemaakt dat de kwitanties niet direct dan wel indirect zijn verkregen via het eerst in 1998 gedane rechtshulpverzoek aan Luxemburg. Hetgeen belanghebbende hier tegenin heeft gebracht brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Gebruik van stukken afkomstig uit Luxemburg

4.5. Gebleken is dat in ieder geval tot en met de zitting van 17 december 2010 de Inspecteur de beschikking had over bepaalde stukken, verkregen via het rechtshulpverzoek aan Luxemburg. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanslag gelet hierop vernietigd dient te worden. De Inspecteur heeft hieromtrent gesteld dat het hem tot voor kort onbekend was dat deze stukken in het fiscale dossier aanwezig waren en dat deze stukken, in overleg met het Minis-terie van Financiën vervolgens slechts zijn gebruikt om aan te tonen dat de kwitanties niet afkom-stig zijn uit Luxemburg.

4.6. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur nimmer de beschikking had mogen hebben over de door middel van het rechtshulpverzoek aan Luxemburg verkregen stukken. Zeker ná 29 april 1999 zou, gelet op de in de in 2.8 genoemde brief van deze datum gedane toezeggingen, het be-lastingdossier van deze stukken moeten zijn geschoond. Het in 4.5. genoemde gebruik van deze stukken door de Inspecteur acht het Hof dan ook onrechtmatig. Het feit dat de Inspecteur voor deze wijze van gebruik toestemming heeft verkregen van het Ministerie van Financiën maakt dit niet anders, aangezien dit ministerie niet bevoegd is een dergelijke toestemming te verlenen.

4.7. Anders dan belanghebbende is het Hof van oordeel dat het bovenstaande niet meebrengt dat de aanslag vernietigd dient te worden. Het Hof overweegt hiertoe als volgt. De aanslag is vrijwel geheel gebaseerd op een rechtsvermoeden dat berust op de kwitanties. Zoals hiervoor overwogen acht het Hof het aannemelijk dat deze kwitanties zijn aangetroffen bij een huiszoeking op 25 september 1997 en mitsdien op rechtmatige wijze door de Inspecteur zijn verkregen. Het Hof is tot dit oordeel gekomen zonder acht te slaan op stukken verkregen door middel van het rechtsbij-standverzoek aan Luxemburg. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de aanslag verder be-rust op of gesteund wordt door uit Luxemburg afkomstige stukken. Belanghebbende is door het onrechtmatig gebruik van Luxemburgse stukken door de Inspecteur derhalve niet in een nadeliger positie komen te verkeren. Voor zover het door de Luxemburgse autoriteiten gemaakte voorbe-houd -inhoudende dat stukken afkomstig uit een aan hen gedaan rechtsbijstandverzoek niet ge-bruikt mogen worden voor fiscale doeleinden- mede strekt tot bescherming van de rechtspositie van belanghebbende, kan aldus niet worden gezegd dat het onrechtmatig gebruik door de Inspec-teur van Luxemburgse stukken in dit geval zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk han-delende overheid mag worden verwacht, dat deze constatering een vernietiging van de aanslag mee moet brengen. Het Hof is van oordeel dat de rechtspositie van belanghebbende voldoende wordt beschermd door de constatering van dit Hof dat de Inspecteur onrechtmatig heeft gehan-deld en doordat het Hof geen acht slaat op Luxemburgse stukken.

Loonbetalingen

4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat de contante opnamen bij de KBL niet tot het inkomen van belanghebbende gerekend kunnen worden, omdat deze gebruikt zijn voor loonbetalingen. De contante gelden zouden zijn gestort op een rekening van de heer L bij de Rabobank te Q, aange-zien op de rekening van X bij diezelfde bank beslag was gelegd door Nederlandse overheidsin-stanties. De bedragen werden vervolgens door L doorgestort naar de bankrekening van X. Ver-volgens nam belanghebbende deze bedragen weer op van de rekening van X in kleine coupures, zodat hiermee loon kon worden uitbetaald.

4.9. De Inspecteur heeft in de in overweging 2.12. geciteerde passage van de schriftelijke reactie van 22 oktober 2010 naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat ten hoogste een be-drag van fl. 595.954 afkomstig kan zijn van de rekening van L. Dat brengt mee dat hooguit dit gedeelte van de kasopnamen bij KBL kan zijn aangewend voor loonbetalingen op de wijze zoals betoogd door belanghebbende. Gelet op het feit dat voor een totaalbedrag van fl. 2.280.000 aan contant geld is opgenomen bij KBL weerlegt belanghebbende hiermee naar het oordeel van het Hof niet het door de Inspecteur gestelde en op de kasopnamen van in totaal fl. 2.280.000 geba-seerde rechtsvermoeden dat belanghebbende in 1996 een belastbaar inkomen van ten minste fl. 1.058.385 heeft genoten.

Betalingen aan tuinders

4.10. Belanghebbende heeft in de pleitnota voor de zitting van 14 oktober 2010 (onderdeel 3.14.) het standpunt ingenomen dat de Inspecteur ten onrechte de contante kasopnamen bij KBL dubbel in de belastingheffing betrekt. Daarbij wordt verwezen naar een pleitnotitie van de Belasting-dienst/S in een vennootschapsbelastingprocedure tegen één van de “tuinders”. In deze pleitnotitie stelt de betreffende inspecteur onder andere het volgende.

4.11. Niet in geschil is dat, indien en voor zover de kasopnamen bij KBL zouden zijn aangewend ten behoeve van betalingen aan tuinders, geen sprake is van belaste inkomsten bij belanghebben-de. Belanghebbende noch de Inspecteur heeft in deze procedure echter gesteld dat de kasopna-men bij KBL (deels) voor dit doel zijn aangewend.

4.12. Anders dan belanghebbende meent, brengt de omstandigheid dat met betrekking tot hetzelf-de feitencomplex ook aanslagen aan anderen zijn opgelegd -met betrekking tot dezelfde kasop-namen bij KBL is bij tuinders door de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat deze bij hen tot de belaste winst dienen te worden gerekend- niet mee dat de onderhavige aanslag onrechtma-tig is en om die reden vernietigd dient te worden (zie Hoge Raad 18 april 2003, nr. 38.122, LJN AF7498, BNB 2003/268).

Aldus gedaan te Arnhem door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. R.F.C. Spek in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2011.

(A. Vellema) (R.A.V. Boxem)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op