Gerechtshof Arnhem, 25-10-2011, BU3515, 11/00068

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

en het incidentele hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 248.976. Bij beschikking is tevens een vergrijpboete wegens grove schuld opgelegd van € 25.000.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 11 januari 2011 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de bestreden boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast dat de Inspecteur de door belanghebbende betaalde griffierechten vergoedt.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de Inspecteur, alsmede belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende.

1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is in het verleden eigenaar geweest van een makelaarskantoor. Na de verkoop daarvan is belanghebbende zich bezig gaan houden met het beleggen in vastgoed en is hij fondsmanager van het A-fonds.

2.2 Belanghebbende heeft op 6 november 2006 de appartementsrechten verkregen van zeven woningen met parkeerplaatsen in een in aanbouw zijnd gebouw te Q, met de bedoeling deze woningen te zijner tijd vrijgesteld van omzetbelasting te gaan verhuren.

2.3 Belanghebbende is voor wat betreft de fiscale aspecten van het project ter zake van de realisatie van de hiervoor – onder 2.2 – bedoelde appartementen geadviseerd door B, die voor meer participanten in dat project werkzaam was. Belanghebbende heeft B in contact gebracht met C accountants, die zijn vaste adviseur was en onder meer alle aangiften ten behoeve van belanghebbende verzorgde.

2.4 In verband met de hiervoor – onder 2.2 – bedoelde verkrijging is aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht, welke omzetbelasting in de aangifte voor het tijdvak 1 november 2006 tot en met 31 december 2006 is teruggevraagd. Deze aangifte is gedagtekend 22 juli 2007 en is door belanghebbende ondertekend. Op de aangifte is met pen geschreven: ‘Voor toelichting: Dhr B (…) en Dhr D’. De heer D is werkzaam bij C Accountants. De aangifte bevat tevens het stempel van C accountants.

Situatie: (…) Deze claimt de ob als voordruk van € 248.976. Bel. pl. stelt dat t.z.t. (op moment aanvang vrijgestelde verhuur) sprake is van een levering 3,3,b Wet OB en hij daardoor nu recht heeft op aftrek.

2.6 B droeg kennis van de oplevering van de hiervoor bedoelde appartementen in het eerste kwartaal van 2008 en heeft voor zijn andere cliënten ook aangifte in de omzetbelasting gedaan van de interne levering. C Accountants was van deze oplevering niet op de hoogte en is daarvan ook niet door B op de hoogte gesteld.

2.7 Begin juni 2009 heeft F, namens de Inspecteur, telefonisch contact opgenomen met D, werkzaam bij C Accountants en deze gewezen op de verplichting uit hoofde van artikel 3, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 tot voldoening op aangifte van de eerder – in 2.5 bedoelde - teruggevraagde omzetbelasting in verband met de oplevering van de hiervoor bedoelde appartementen.

2.8 Op 16 juni 2009 heeft de heer G van C Accountants vervolgens met de Belastingdienst gebeld met de mededeling dat hij een suppletie aangifte gaat indienen en graag wil overleggen over welk jaar dat moet gebeuren. Op 17 juni 2009 is hij teruggebeld en is afgesproken dat over het eerste kwartaal van 2008 een suppletie zal worden ingediend.

2.10 Op 6 juli 2009 stuurt de Inspecteur een ‘kennisgeving voornemen opleggen naheffingsaanslag met vergrijpboete ex artikel 67f AWR’. In deze brief is onder meer vermeld dat een vergrijpboete zal worden opgelegd omdat in de visie van de Inspecteur sprake is van grove schuld bij belanghebbende. Deze vergrijpboete zou 25% van de na te heffen omzetbelasting, ofwel € 62.244, bedragen. Met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel is de Inspecteur voornemens deze boete te matigen tot € 25.000.

2.12 Met dagtekening 25 september 2009 zijn de naheffingsaanslag omzetbelasting en de in geding zijnde boetebeschikking aan belanghebbende opgelegd.”.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de bestreden vergrijpboete terecht is opgelegd. Het geschil spitst zich met name toe op het antwoord op de vraag of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het aan belanghebbendes grove schuld te wijten is dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan.

3.2 De Inspecteur beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – genoemde vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

3.3 Belanghebbende beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – genoemde vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) luidt voor zover hier relevant: “Indien het aan (..) grove schuld van de belastingplichtige (..) is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden (..) voldaan (..) niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.”.

4.2 De Inspecteur op wie naar vaste jurisprudentie de last rust zulks aannemelijk te maken, heeft gesteld dat het aan de grove schuld van belanghebbende is te wijten dat hiervoor – onder 2.5 – bedoelde omzetbelasting niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is voldaan. Hij heeft daartoe desgevraagd ter zitting van het Hof gesteld dat belanghebbende tekortgeschoten is in de samenwerking met zijn adviseurs (B en C Accountants). Belanghebbende had volgens de Inspecteur zelf opdracht moeten geven aan zijn adviseurs om de op grond van het bepaalde in artikel 3, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 verschuldigde omzetbelasting in het eerste kwartaal van 2008 te voldoen. Als belanghebbende daartoe al niet gehouden zou zijn, dan verdedigt de Inspecteur het standpunt, dat belanghebbende tekort is geschoten in de coördinatie van en toezicht op de taakuitoefening door zijn adviseurs. Door niet zelf opdracht te geven dan wel onvoldoende coördinatie en toezicht uit te oefenen, heeft belanghebbende volgens de Inspecteur dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan zijn in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid te wijten valt dat de omzetbelasting niet in het eerste kwartaal van 2008 is voldaan.

4.3 De Inspecteur slaagt, naar het oordeel van het Hof, niet in de op hem rustende bewijslast. Daartoe overweegt het Hof het volgende. Het verwijt dat belanghebbende het voldoen aan zijn uit de Wet OB voortvloeiende verplichtingen niet had mogen overlaten aan zijn adviseurs, treft naar het oordeel van het Hof geen doel. Beide adviseurs zijn, naar tussen partijen niet in geschil is, voldoende deskundig en voldoende betrouwbaar. Indien een belastingplichtige een deskundig adviseur inschakelt, dan mag van hem niet worden verwacht dat hij zich zelf inhoudelijk in de belastingregeling verdiept. Zelfs niet als hij op grote schaal van een bepaalde regeling gebruik zou maken. Zou een belastingplichtige zich wel hebben verdiept, dan is hij nog niet gehouden de door een deskundig adviseur opgemaakte aangifte te controleren (Vgl. HR 13 februari 2009, nr.07/12891, LJN BH2586, BNB 2009/114). In een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige die zijn fiscale zaken heeft overgelaten aan zijn adviseurs, waaronder zijn vaste adviseur die normaliter alle aangiften voor hem concipieert, zijn adviseurs de opdracht heeft gegeven gezamenlijk voor een voldoening van omzetbelasting op aangifte zorg te dragen, mag deze er naar het oordeel van het Hof in het algemeen redelijkerwijs vanuit gaan dat deze adviseurs hun werkzaamheden naar behoren uitvoeren en zo nodig op elkaar afstemmen. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige op belanghebbende een verdergaande coördinatie- of toezichtsplicht rustte. Van grove schuld bij belanghebbende is naar het oordeel van het Hof dan ook niet gebleken.

4.4 Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Het hoger beroep is ongegrond.

4.5 Belanghebbende heeft in incidenteel beroep betoogd dat de Inspecteur onzorgvuldig te werk is gegaan bij het opleggen van de bestreden vergrijpboete, hetgeen naar de mening van belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding in eerste aanleg en hoger beroep zou rechtvaardigen. Met hetgeen belanghebbende in dit verband naar voren heeft gebracht, heeft hij, naar het oordeel van het Hof, niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur dermate onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opleggen van de boete dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Subsidiair heeft belanghebbende in zijn incidentele appel terecht gesteld dat de Rechtbank ten onrechte de Inspecteur niet heeft veroordeeld in de vergoeding van de kosten van bezwaar, nu uit de stukken van het geding duidelijk blijkt dat daarom door belanghebbende wel op de voet van artikel 7:15 Awb is verzocht. De uitspraak van de Rechtbank kan op dit onderdeel niet in stand blijven. De Inspecteur moet alsnog worden veroordeeld in de kosten van bezwaar, die kunnen worden gesteld op 2 x € 218 x 1 = € 436.

4.6 Op grond van het vorenoverwogene is het incidentele hoger beroep gegrond.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond.

5. Kosten

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op op 3 ? € 437 ? 1 = € 1.311 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag wordt verhoogd met de kosten van het bezwaar van € 436 (zie onder 4.5).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van der Wal, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 25 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. R.F.C. Spek.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts) (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.