Gerechtshof Arnhem, 26-06-2012, BX0556, 10-00344

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

en het incidentele hoger beroep van

X B.V. te Z (hierna: belanghebbende)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 223.529. Bij beschikking is tevens een boete van € 55.882 opgelegd. Voorts is daarbij € 50.370 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2 Bij brief van 6 januari 2009 heeft belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de in 1.1 vermelde naheffingsaanslag en de daarin begrepen boete- en heffingsrentebeschikkingen.

1.3 Op het onder 1.2 genoemde bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur nagelaten tijdig te beslissen.

1.4 Belanghebbende heeft tegen het niet tijdig beslissen door de Inspecteur beroep bij de Rechtbank ingesteld. Vervolgens heeft de Inspecteur alsnog uitspraken op bezwaar gedaan, waarbij de bezwaren ongegrond zijn verklaard.

1.5 De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 juli 2010 voor zover het is gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar door de Inspecteur niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft zij het beroep ter zake van de naheffingsaanslag en de daarmee samenhangende boete- en heffingsrentebeschikking gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur, de naheffingsaanslag alsmede voornoemde beschikkingen vernietigd. Ook heeft de Rechtbank de Inspecteur veroordeeld in de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en heeft zij deze, overeenkomstig de forfaitaire regeling van het Besluit proceskosten bestuursrecht en rekeninghoudend met twee samenhangende zaken (AWB 09/1410 en AWB 09/1411), berekend op € 402,50.

1.6 De Inspecteur heeft tegen de onderwerpelijke uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft in haar verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.

1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord A, directeur van B B.V., enig aandeelhoudster en bestuurster van belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. Ter zitting is op verzoek van belanghebbende door het Hof C als getuige gehoord.

1.9 Met instemming van partijen zijn ter zitting van het Hof het hoger beroep ter zake van belanghebbende alsmede ter zake van B B.V. en A met de rolnummers 10/00346 respectievelijk 10/00345 gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt.

1.10 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 A (hierna: A) is bestuurder van en enig aandeelhouder in B B.V.. Deze vennootschap houdt alle aandelen in D B.V. en vormt samen met D B.V. een fiscale eenheid voor zowel de vennootschapsbelasting als de omzetbelasting.

2.2 D B.V. heeft op 6 augustus 2003 van E, wonende in Zwitserland, gekocht en geleverd gekregen een personenauto, merk F, type 01, met chassisnummer 02, bouwjaar 03 (hierna: de auto). De koopsom was € 92.000 en is op 13 augustus 2003 voldaan. De overeenkomst is namens D B.V. door A gesloten.

2.3 D B.V. heeft de auto ingevoerd in Nederland en op 23 september 2003 aan A voor € 100.000 verkocht. Op de factuur is bij de verkoopprijs vermeld “Conform Margeregeling” en er is geen omzetbelasting in rekening gebracht. De verkoopprijs is gelijk aan de door D B.V. betaalde koopsom, verhoogd met de gemaakte (transport)kosten. De Rijksdienst voor het Wegverkeer heeft op 8 oktober 2003 het kenteken aa-bb-00 voor de auto afgegeven. Het kentekenbewijs is op naam van A gesteld.

2.4 Om de auto weer in de originele staat terug te brengen teneinde een certificaat van originaliteit van de F-fabrieken te verkrijgen, heeft A in het voorjaar van 2008 het chassis en de carrosserie van de auto doen afleveren aan G te Q.

2.5 Op 4 november 2008 heeft de ontvanger van de Belastingdienst te P, executoriaal beslag gelegd op de carrosserie van de auto. Het chassis en de carrosserie zijn vervolgens door de ontvanger afgevoerd. De ontvanger stelde zich daarbij op het standpunt dat niet A doch H eigenaar van de carrosserie was.

2.6 De Inspecteur heeft bij brieven van 4 december 2008 belanghebbende, alsmede A en B B.V. geïnformeerd over het voornemen om een naheffingsaanslag omzetbelasting en navorderingsaanslagen over 2003 ter behoud van rechten, alsmede vergrijpboeten, op te leggen. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de auto (in 2003) een waarde had van minimaal € 1.500.000 in verband waarmee de onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd. Ook heeft de Inspecteur gesteld dat B B.V. haar aandeelhouder voor € 1.400.000 heeft bevoordeeld door de auto voor slechts € 100.000 aan hem te verkopen. In verband daarmee heeft de Inspecteur een vermomde uitdeling van winst geconstateerd en heeft hij aan B B.V. (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting) over 2003 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, waarbij de belastbare winst met € 1.400.000 is verhoogd. Tevens is aan A een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, waarbij het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in verband met voornoemde uitdeling van winst met € 1.400.000 is verhoogd. Bij afzonderlijke beschikkingen is in samenhang met voornoemde aanslagen heffingsrente in rekening gebracht. Aan belanghebbende, A en B B.V. zijn vergrijpboeten opgelegd van respectievelijk € 55.882, € 428.445 en € 200.537.

2.7 A heeft zich tegen het in 2.5 bedoelde beslag verzet. Bij vonnis van 18 december 2008, 177325/KG ZA 08-722, LJN BG9326, heeft de voorzieningenrechter te Arnhem de ontvanger veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis het chassis en de carrosserie van de auto, in dezelfde staat waarin deze zich bevond aan A af te leveren. De voorzieningenrechter was voorshands van oordeel dat A voldoende aannemelijk had gemaakt dat hij eigenaar was (geworden) van de auto. De ontvanger heeft het hoger beroep tegen dit vonnis eind 2009 ingetrokken en het beslag opgeheven.

2.8 Nadat belanghebbende tegen de in 2.6 genoemde naheffingsaanslag en samenhangende beschikkingen bezwaar had gemaakt, heeft de Inspecteur de gemachtigde van belanghebbende alsmede van A en van B B.V. op 5 maart 2009 verzocht in verband met de opgelegde naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen 19 vragen te beantwoorden. Deze brief eindigt met de volgende mededeling:

2.9 In zijn op 11 maart 2009 gedateerde taxatierapport waardeert C, als gerechtelijk beëdigd en SKO/TMV register Automakelaar & - taxateur en FEHAC erkend Taxateur, de auto per oktober 2003 tegen de waarde in het economische verkeer ten behoeve van de onderhandse overdracht, op € 110.559,00. In dit taxatierapport doet de taxateur verslag van de specifieke kenmerken van de auto en van een uitgevoerd marktonderzoek. Ook wordt melding gemaakt van collegiaal overleg met Federatie TMV Register Taxateur I. In een bij het taxatierapport behorend appendix bevestigt I voormeld waardeoordeel.

2.11 Bij zijn brief van 30 maart 2009 reageert belanghebbendes gemachtigde op de in 2.8 bedoelde brief van de Inspecteur. Voor zover van belang, luidt deze als volgt:

“De beslistermijn voor het doen van uitspraak op bezwaar is inmiddels enige tijd overschreden. In dit kader kan ik u mededelen dat er inmiddels beroep is ingesteld in verband met een fictieve weigering. De kwestie is derhalve aan de Rechter voorgelegd. (…)

Er bestaat thans geen verplichting om antwoord te geven op uw vragen.”

2.12 De Inspecteur heeft op 21 mei 2010, alsnog bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, de bezwaren van belanghebbende, van A, alsmede van B B.V. tegen de naheffingsaanslag, de navorderingsaanslagen en de daarmee samenhangende boete- en heffingsrentebeschikkingen afgewezen.

2.13 In zijn bij de Rechtbank ingediend aanvullend verweerschrift, gedateerd 21 mei 2010, vermeldt de Inspecteur met betrekking tot de auto een “Overzicht waarde-ontwikkeling in de tijd”. Voorzover van belang betreft dit de volgende gegevens:

2.14 Voorts heeft de Inspecteur een afschrift van een internetpagina overgelegd waarop de historie van de auto is vastgelegd. De door M (USA) samengestelde lijst met historische gegevens van de auto vermeldt per 16 juli 2003 het volgende:

“as per call from N, O is in Europe trying to buy this car at $ 750,000 “ish”. My comment was good, for him, it is ALL THE MONEY!”

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is of de Inspecteur aan belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 alsmede de daarmee samenhangende boetebeschikking en beschikking heffingsrente heeft opgelegd.

3.2 In het bijzonder is in geschil of omkering van de bewijslast aan de orde is en of belanghebbende in verband met de verkoop van de auto over € 1.500.000 – in de visie van de Inspecteur betreft dat de waarde in het economische verkeer in 2003 – omzetbelasting had dienen te voldoen. Voorts is in geschil of de Inspecteur bij een ongegrond hoger beroep moet worden veroordeeld in de vergoeding van de werkelijke kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor zowel de bezwaar- als de beroeps- als de hogerberoepsfase.

3.3 De Inspecteur is van mening dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Hij stelt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en dat belanghebbende niet heeft bewezen dat de auto minder waard was dan € 1.500.000. Voorts stelt hij dat indien zijn hoger beroep ongegrond blijkt te zijn er slechts ruimte bestaat voor een veroordeling in de forfaitair vastgestelde kosten van rechtsbijstand.

3.4 Belanghebbende is van mening dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd en dat de bewijslast niet dient te worden omgekeerd; tevens vindt zij dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de auto hoger is dan het bedrag dat A er voor heeft betaald. Voorts stelt zij in haar incidenteel hoger beroep dat de proceshouding van de Inspecteur tot gevolg heeft dat hij veroordeeld dient te worden om alle werkelijke kosten van rechtsbijstand in zowel de bezwaar-, als de (hoger)beroepsfase te vergoeden.

3.5 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.6 De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep en tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep.

3.7 Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. Daarnaast concludeert zij tot gegrondverklaring van haar incidenteel hoger beroep en tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover dit betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, alsmede tot veroordeling van de Inspecteur in de vergoeding van de werkelijk door belanghebbende in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand.

4. Beoordeling van het geschil

4.2 Voormelde bepalingen houden in dat het uitgangspunt van de maatstaf van heffing voor de Wet OB voor overdrachten van goederen ingevolge een overeenkomst de zogenaamde subjectieve waarde is. Dat de tegenprestatie lager of hoger is dan de waarde in het economische verkeer van de levering of de dienst doet niet ter zake (vergelijk HvJ EG 2 juni 1994, zaak C-33/93 (Empire Stores), Jurispr. 1994, p. I-2329, V-N 1995, p. 3109 en HvJ EG 29 mei 1997, zaak C-63/96 (Werner Skripalle), Jurispr. 1997, p. 2847).

4.3 Gelet op dit uitgangspunt en op het feit dat niet is gesteld – dan wel gebleken – dat er met betrekking tot de verkoop van de auto sprake is geweest van een andere levering dan bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Wet OB (wettekst 2003) is het Hof van oordeel dat de Inspecteur ten onrechte heeft nageheven over het verschil tussen de door hem veronderstelde hogere waarde in het economische verkeer van de auto en de koopsom voor die auto.

4.4 Reeds hierom kan de naheffingsaanslag niet in stand blijven.

4.5 Zoals volgt uit de twee uitspraken van het Hof van heden in de met de onderhavige zaak samenhangende zaken met de hofkenmerken 10/00345 en 10/00346, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat de waarde in het economische verkeer van de auto ten tijde van de overdracht hoger was dan het bedrag dat voor de auto is betaald. Het Hof verwijst in dat kader naar rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.11 van de uitspraak met het kenmerk 10/00346 die aan deze uitspraak is gehecht. Ook in zoverre bestaat geen grond voor naheffing.

4.7 Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in casu slechts recht bestaat op vergoeding van de forfaitaire proceskosten. De Inspecteur is immers ten onrechte ervan uitgegaan dat de ter zake van de levering van de auto verschuldigde omzetbelasting wordt berekend over de van de vergoeding afwijkende waarde in het economische verkeer. Aldus heeft de Inspecteur het recht onjuist toegepast en moet geconcludeerd worden dat hij “tegen beter weten in” heeft geprocedeerd (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nummer 41 235, LJN BA2802). Onder deze omstandigheden ziet het Hof aanleiding om op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit een van het eerste lid van dat artikel afwijkende vergoeding toe te kennen. In aanmerking genomen dat de argumenten van de Inspecteur en het verweer van belanghebbende met betrekking tot de waarde van de auto in de onderhavige procedure (nagenoeg) gelijk zijn aan die in de twee eerder genoemde samenhangende zaken en zulks de kern van het geschil van partijen vormt, zal het Hof de proceskostenvergoeding stellen op het tweevoud van het door de Rechtbank berekende bedrag, zoals vermeld in 2.16, te weten: € 805.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en het incidenteel hoger beroep gegrond.

5. Kosten

In aanmerking genomen dat de onderhavige zaak samenhangt met de zaken met rolnummers 10/00346 en 10/00345, zal het Hof een derde deel van de vergoeding, te weten € 291,33, toekennen aan belanghebbende, A en B B.V..

Aangezien de Inspecteur ook in hoger beroep “tegen beter weten in”, zoals verwoord onder 4.7, heeft geprocedeerd, ziet het Hof aanleiding om ook voor de hogerberoepsfase af te wijken van de forfaitaire bedragen van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit. Op de gronden als hiervoor onder 4.7 vermeldt, zal het Hof ook voor het hoger beroep de proceskostenvergoeding stellen op het tweevoud van het bedrag van € 291,33, derhalve op € 582,66.

6. Beslissing

De beslissing is op 26 juni 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(C.E. te Brake) (A.J. Kromhout)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.