Gerechtshof Den Haag, 12-03-2013, BZ6162, BK-11/00824

GERECHTSHOF DEN HAAG

Uitspraak van 12 maart 2013

in het geding tussen:

op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 september 2011, nummer AWB 11/3907, betreffende na te vermelden beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 148.536. Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft de Inspecteur een verzuimboete opgelegd van € 2.460 wegens het niet tijdig indienen van de aangifte.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de beschikking afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de boetebeschikking herzien in die zin dat de boete is bepaald op € 1.230, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende tot een bedrag van € 1.092 en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 302 aan haar te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens, zo begrijpt het Hof, incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 29 januari 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast:

3.1. Belanghebbende is opgericht op 7 januari 2009. De door haar gedreven onderneming is voordien gedreven als eenmanszaak door haar middellijk aandeelhouder, de heer [A].

3.2. Belanghebbende is uitgenodigd om vóór 1 juni 2010 aangifte te doen voor de vennootschapsbelasting betreffende het jaar 2009.

3.3. Op 6 juli 2010 is aan belanghebbende een herinnering gezonden.

3.4. Op 13 september 2010 is aan belanghebbende een aanmaning verzonden. De uiterste datum voor het indienen van de aangifte na aanmaning was 27 september 2010.

3.5. De aangifte van belanghebbende is door de Belastingdienst ontvangen op 1 oktober 2010.

3.6. Aan belanghebbende is geen individueel uitstel tot het doen van aangifte of uitstel met toepassing van de Beconregeling verleend.

3.7. Tussen belanghebbende, in de persoon van haar directeur/middellijk aandeelhouder, en de gemachtigde van belanghebbende heeft in de periode 13 september 2013 tot en met 16 september 2013 een e-mailwisseling plaatsgevonden waarin belanghebbende naar aanleiding van de ontvangen aanmaning haar teleurstelling uitspreekt dat de aangifte niet reeds is ingediend, aandringt op spoedige gereedmaking en indiening ervan. In reactie op het verzoek om spoedige gereedmaking van de aangifte antwoordt de gemachtigde er voor te zorgen uiterlijk in de op 16 september 2010 volgende week een concept van een aangifte te mailen.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep.

5.2. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de boetebeschikking, veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

”1. Ingevolge artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2010, kan de inspecteur aan de belastingplichtige die de aangifte voor een aanslagbelasting niet of niet tijdig heeft gedaan (hierna: het aangifteverzuim) een verzuimboete van ten hoogste € 4.920 opleggen. In § 21, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: het Besluit) is bepaald dat de inspecteur ter zake van een aangifteverzuim bij de vennootschapsbelasting een verzuimboete van 50% van het wettelijk maximum oplegt. Naar vaste jurisprudentie, die heeft geleid tot het opnemen van § 4 in het Besluit, legt de inspecteur bij afwezigheid van alle schuld geen verzuimboete op.

3. Niet in geschil is dat eiseres een uitnodiging tot het doen van aangifte heeft ontvangen en dat daarin is vermeld dat de aangifte vóór 1 juni 2010 moet zijn ingediend. Vaststaat voorts dat de aangifte op 1 oktober 2010 is ontvangen. Evenmin is in geschil dat aan eiseres geen individueel uitstel tot het doen van aangifte of uitstel met toepassing van de Beconregeling is verleend. De aangifte is dan ook te laat ingediend. Eiseres stelt evenwel dat zij nimmer een herinnering of een aanmaning tot het doen van aangifte heeft ontvangen.

4. Ingevolge artikel 67a AWR, gelezen in samenhang met artikel 9, lid 3, AWR, kan voor het niet-tijdig indienen van de aangifte voor een aanslagbelasting een boete worden opgelegd indien de belastingplichtige is aangemaand binnen een in de aanmaning gestelde termijn aangifte te doen. Zonder aanmaning is oplegging van een verzuimboete voor het hier bedoelde aangifteverzuim dus uitgesloten. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2008-2009, 32 128, nr. 3 blz. 34-35) volgt dat de Belastingdienst aan de aanmaning een herinnering laat voorafgaan. Pas wanneer de belastingplichtige de aanvankelijke uitnodiging tot het doen van aangifte, de herinnering én de aanmaning heeft genegeerd, legt de Belastingdienst hem de boete van artikel 67a AWR op. Het een en ander brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat voor het opleggen van de verzuimboete van artikel 67a AWR elk geval geen plaats is indien de aanmaning als bedoeld in artikel 9, lid 3, AWR niet door de belastingplichtige is ontvangen en hem evenmin op andere wijze heeft bereikt.

5. Nu de aanmaning tot het doen van een aangifte onderdeel is van de omschrijving van het beboetbare feit en het opleggen van een boete is aan te merken als het instellen van strafvervolging, dient verweerder te bewijzen dat de aanmaning door de belastingplichtige is ontvangen dan wel hem op andere wijze heeft bereikt. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde wordt bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de aanmaning op dat adres. Dit brengt met zich mee dat verweerder in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres (vergelijk Hoge Raad 15 december 2006, nr. 41.882, LJN: AZ 4416).

7. Het verzoek van eiseres in haar pleitnota om de ambtsedige verklaring van 30 augustus 2011 terzijde te stellen omdat zij te laat is overgelegd, wijst de rechtbank af. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. De verklaring dient ter nadere onderbouwing van het al eerder door verweerder ingenomen standpunt dat de aanmaning is verzonden. Eiseres heeft de verklaring in afschift ontvangen en heeft hierop inhoudelijk kunnen reageren. Onder deze omstandigheden verzet een goede procesorde zich naar het oordeel van de rechtbank niet ertegen dat de rechtbank de verklaring in de beoordeling van het geschil betrekt.

8. De verzending van de aanmaning naar het adres van eiseres rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de aanmaning op dat adres. Dan is het aan eiseres om dit vermoeden te ontzenuwen. Hierin is eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. De enkele ontkenning van de ontvangst van de aanmaning is voor dit doel onvoldoende. Andere omstandigheden die het niet-ontvangen van wel naar het adres van eiseres verzonden post aannemelijk zouden kunnen maken, zoals aantoonbare tekortkomingen in de postbezorging, zijn niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt.

9. De stelling van eiseres dat zij geen herinnering heeft ontvangen, noopt –wat er ook van deze stelling zij – niet tot het oordeel dat verweerder eiseres geen verzuimboete voor het niet tijdig doen van aangifte kon opleggen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat vaststaat dat eiseres is uitgenodigd aangifte te doen, dat, naar uit het vorenoverwogene volgt, verweerder de ontvangst van de aanmaning als bedoeld in artikel 9, lid 3, AWR heeft bewezen en dat er geen wettelijke bepaling is die verweerder verplicht de belastingplichtige, voorafgaande aan de aanmaning, aan zijn aangifteplicht te herinneren.

11. Voor zover eiseres heeft willen betogen dat zij, nu zij zich voor het doen van aangifte door haar gemachtigde liet bijstaan, hetgeen haar gemachtigde heeft nagelaten niet aan haar kan worden toegerekend, overweegt de rechtbank het volgende. Ook dit betoog verstaat de rechtbank als een beroep op afwezigheid van alle schuld. De bewijslast ter zake ligt bij eiseres. Met name dient zij, tegenover de betwisting door verweerder, aannemelijk te maken dat zij alle in de gegeven omstandigheden van haar in redelijkheid te verlangen zorg heeft betracht om te bewerkstelligen dat de aangifte binnen de gestelde termijn werd ingediend (vergelijk HR 15 juni 2007, nr. 42687, LJN BA7184). Ervan uitgaande dat eiseres de uitnodiging tot het doen van aangifte alsmede de aanmaning tot het doen van aangifte heeft ontvangen, lag het op haar weg om naar aanleiding daarvan contact op te nemen met haar gemachtigde, aan wie zij het opstellen en indienen van haar aangiften had opgedragen om ervoor te zorgen dat deze de aangifte binnen de gestelde termijn zou indienen. Nu eiseres dit heeft nagelaten is zij tekortgeschoten in de zorg die in deze redelijkerwijs van haar gevergd mocht worden. Van afwezigheid van alle schuld is naar het oordeel van de rechtbank ook in dit opzicht geen sprake.

12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 67a van de AWR en paragraaf 21 van het Besluit, ertoe kunnen besluiten eiseres een boete van € 2.640 op te leggen. Dan resteert nog de rechterlijke toetsing of de hoogte van de boete in dit specifieke geval passend en geboden is.

13. De rechtbank acht de hoogte van de door verweerder opgelegde boete van € 2.460, gelet op de omstandigheden van het geval, niet passend en geboden. Daarbij neemt zij het volgende in aanmerking. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat zij in 2009 met haar ondernemingsactiviteiten is gestart, dat zij voor het eerst voor het onderhavige boekjaar aangifte moest doen en dat dit haar eerste boeteverzuim is. Ook toen de onderneming nog werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak zijn aan de eigenaar nimmer verzuimboetes opgelegd.

14. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de boetebeschikking herzien.

15. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).”

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. Ingevolge artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zoals dat luidt met ingang van 1 januari 2010, kan de inspecteur aan de belastingplichtige die de aangifte voor een aanslagbelasting niet of niet tijdig heeft gedaan (hierna: het aangifteverzuim) een verzuimboete van ten hoogste € 4.920 opleggen. In § 21, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: het Besluit) is bepaald dat de inspecteur ter zake van een aangifteverzuim bij de vennootschapsbelasting een verzuimboete van 50 percent van het wettelijk maximum oplegt. Naar vaste jurisprudentie, die heeft geleid tot het opnemen van § 4 in het Besluit, legt de inspecteur bij afwezigheid van alle schuld geen verzuimboete op.

7.2. Belanghebbende beroept zich op afwezigheid van alle schuld en bepleit vernietiging van de boetebeschikking. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft zij in (incidenteel) hoger beroep afschriften overgelegd van het e-mailverkeer tussen haar directeur/middellijk aandeelhouder en haar gemachtigde direct na de ontvangst van de aanmaning tot het doen van aangifte. Uit dit e-mailverkeer komt naar voren dat belanghebbende onaangenaam verrast was door de aanmaning, haar gemachtigde hierop heeft aangesproken onder herinnering aan een eerdere toezegging de aangifte gereed te maken, wederom van haar gemachtigde de toezegging kreeg de aangifte binnen een week in concept gereed te maken en in afwachting verbleef van toezending van het concept. Desgevraagd heeft de gemachtigde ter zitting verklaard zich niet meer te kunnen herinneren of belanghebbende hem in het zicht van het verstrijken van de in de aanmaning gegeven termijn nog heeft gerappelleerd, maar dit wel waarschijnlijk te achten. De ter zitting door de gemachtigde gegeven karakterschets van de directeur/middellijk aandeelhouder van belanghebbende en de wijze waarop deze zich in het hiervoor vermelde e-mailverkeer heeft opgesteld rechtvaardigen naar het oordeel van het Hof deze verwachting. Het Hof acht belanghebbende aldus geslaagd aannemelijk te maken dat zij al hetgeen redelijkerwijs van haar kon worden verwacht heeft gedaan teneinde de aangifte tijdig in te dienen en dat bij afwezigheid van alle schuld haar ten onrechte een boete is opgelegd.

7.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt het Hof tot de conclusie dat het incidenteel ingestelde hoger beroep van belanghebbende slaagt. Hetgeen de Inspecteur in hoger beroep heeft aangevoerd tegen de uitspraak van de rechtbank behoeft in dat licht geen bespreking. Beslist dient te worden als volgt.

Proceskosten en griffierecht

8. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 874 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 437 x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 12 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.