Gerechtshof Den Haag, 23-04-2013, BZ9796, BK-12/00380 t/m BK-12/00383

Team Belastingrecht

nummers BK-12/00380 t/m BK-12/00383

meervoudige kamer

[X], h.o.d.n. [Y], gevestigd te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Haaglanden, de Inspecteur,

1.1. Aan belanghebbende zijn de navolgende aanslagen opgelegd en beschikkingen uitgereikt:

- voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekering (IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 246.865 en bij beschikking een vergrijpboete van 50 percent van de nagevorderde belasting alsmede een beschikking heffingsrente;

- voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 81.524, een beschikking waarbij een vergrijpboete is opgelegd van 50 percent van de nagevorderde belasting alsmede een verliesvaststellingsbeschikking en een beschikking heffingsrente;

- voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag IB/PVV naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 95.181 en een beschikking heffingsrente;

- over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 76.533, een beschikking waarbij een vergrijpboete is opgelegd van 40 percent van de nageheven belasting en een beschikking heffingsrente.

1.4. De rechtbank heeft:

- het beroep inzake de navorderingsaanslag 2005 en de beschikkingen 2005 ongegrond verklaard,

- het beroep inzake de boetebeschikking 2006 gegrond verklaard en het beroep inzake de overige beschikkingen 2006 en de navorderingsaanslag 2006 ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking 2006 vernietigd en de boete tot € 10.845 verminderd,

- het beroep inzake de navorderingsaanslag 2007 en de beschikking heffingsrente 2007 ongegrond verklaard, alsmede

- het beroep inzake de boetebeschikking OB 2005-2007 gegrond verklaard en dat inzake de beschikking heffingsrente 2005-2007 en de naheffingsaanslag OB 2005-2007 ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking vernietigd, de boete tot € 29.033 verminderd,

- de Inspecteur veroordeeld de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan belanghebbende te voldoen en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 152 aan belanghebbende vergoedt.

Zaken AWB 11/7839, AWB 11/7840 (IB/PVV 2005/2006)

6. Nu de in geschil zijnde correcties over 2005 en 2006 zien op kosten die [belanghebbende] ten laste van het resultaat heeft gebracht, te weten de cashbacks, ligt het — bij betwisting door [de Inspecteur] — op [belanghebbendes] weg om aannemelijk te maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] niet geslaagd in deze op hem rustende bewijslast. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging. [De Inspecteur] heeft met een uitgebreide motivering de administratie van [belanghebbende] over alle onderzochte jaren verworpen. Met al hetgeen [belanghebbende] heeft gesteld heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat die verwerping onterecht is. Terzake van 2005 heeft [belanghebbende] weliswaar gesteld dat de administratie over dat jaar niet compleet is wegens diefstal van die administratie uit zijn auto, echter nu [belanghebbende] deze stelling niet heeft onderbouwd, is hiermee niet aannemelijk geworden dat voor dat jaar sprake zou zijn van overmacht. Bovendien geeft een diefstal in de loop van het jaar zoals [de Inspecteur] ook opmerkt, nog geen verklaring voor het ontbreken van — delen — van die administratie van de periode daarna. Ook met de door [belanghebbende] bij brief van 6 februari 2012 overgelegde voorraadlijsten, biedt [belanghebbende] onvoldoende inzicht in de daadwerkelijk per ultimo van de boekjaren aanwezige voorraad. De rechtbank is met [de Inspecteur] van oordeel dat met deze voorraadlijsten niet aannemelijk is geworden dat in de door [belanghebbende] gestelde mate kosten zijn gemaakt nu zij geen inzicht geven in de voorraad van de diverse typen producten die aan het eind van het jaar in de onderneming aanwezig zouden moeten zijn. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de voorraadlijsten voor de jaren 2005 en 2006 geen aantallen van de verschillende producten vermelden.

Ook met het overleggen van kopieën van reclamefolders, eveneens bij voormelde brief, maakt [belanghebbende] niet aannemelijk in welke mate er sprake was van cashbacks. Bovendien heeft [belanghebbende] geen verklaring gegeven voor het feit dat volgens zijn opstelling in sommige maanden meer betalingen aan derden werden verricht dan dat er omzet werd gehaald. Ook hetgeen overigens door [belanghebbende] is aangevoerd, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. De correcties die zien op de betalingen aan derden, zijn dan ook terecht door [de Inspecteur] aangebracht. De rechtbank overweegt hierbij dat [de Inspecteur] 40% van de aangegeven cashbacks alsnog heeft geaccepteerd in de bezwaarfase.

Zaak AWB 11/7842 (IB/PVV 2007)

7. In artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) is bepaald dat indien niet de vereiste aangifte is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, de rechtbank het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Volgens vaste rechtspraak heeft een belastingplichtige niet de vereiste aangifte gedaan indien hij het belastbaar inkomen uit werk en woning te laag heeft aangegeven en indien het bedrag dat hij niet heeft aangegeven zowel absoluut als relatief aanzienlijk is (zie Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26.727, LJN ZC4441). Nu geen sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking is het aan [de Inspecteur] om aannemelijk te maken dat [belanghebbende] niet de vereiste aangiftes heeft gedaan. [De Inspecteur] heeft met een uitgebreide motivering en onder verwijzing naar het controlerapport de administratie van [belanghebbende] verworpen. [De Inspecteur] heeft ook gemotiveerd aangegeven waarom met de wel aanwezige delen van de boekhouding [belanghebbendes] omzet niet valt te bepalen. De rechtbank is van oordeel dat met al hetgeen [belanghebbende] daartegen heeft aangevoerd zoals de alsnog overlegde voorraadlijst voor 2007, het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt. Hoewel de voorraadlijst 2007 in tegenstelling tot die voor de jaren 2005 en 2006 wel aantallen producten vermeldt, waarbij het overigens vrijwel steeds gaat om op tienden afgeronde aantallen producten, is de rechtbank van oordeel dat ook gezien de overige geconstateerde gebreken in de administratie, [de Inspecteur] die administratie terecht heeft verworpen (artikel 52 Awr).

9. De omkering en verzwaring van de bewijslast geeft [de Inspecteur] niet de bevoegdheid de navorderingsaanslag naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting. [De Inspecteur] heeft de inkomsten uit de onderneming voor 2007, nu deze niet zijn te controleren en vast te stellen aan de hand van de gebrekkige administratie, middels een theoretische omzetberekening bepaald en heeft daarbij een brutowinstpercentage gehanteerd van 20%. Aan deze berekening heeft [de Inspecteur] het volgende ten grondslag gelegd:

- een brancheonderzoek van ruim 200 gelijksoortige bedrijven waarbij het gemiddelde brutowinstpercentage is gesteld op 35%;

- de veronderstelling dat [belanghebbende] in 2007 met name heeft verkocht aan groothandels en geen betalingen aan derden heeft verricht;

- negatieve omstandigheden als de opengebroken weg en de ligging van de onderneming.

[De Inspecteur] heeft met inachtneming van dat brutowinstpercentage de omzetcorrectie berekend op € 87.287, maar bij het opleggen van de aanslag daarvan kennelijk slechts € 82.158 in aanmerking genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] hiermee de navorderingsaanslag gebaseerd op een redelijke schatting. Door de brutowinstmarge van [belanghebbende] op 20% te stellen acht de rechtbank in voldoende mate rekening gehouden met de aard van de winkel en de omstandigheden waarin de onderneming zich bevond. [Belanghebbendes] stelling dat vergelijkbare ondernemingen een veel lagere brutowinstmarge hebben heeft hij niet, althans onvoldoende onderbouwd. Ook zijn stelling dat de winkel een zeer klein oppervlak heeft en dit van invloed is op de omzet van de onderneming treft geen doel, nu het verband tussen de oppervlakte van het bedrijfspand en de te behalen omzet in geval van de door [belanghebbende] verrichte activiteiten, het verkopen van in omvang kleine producten en het afsluiten van abonnementen, ontbreekt.

Ter zitting heeft [belanghebbende] nog gesteld dat hij niet alleen zaken deed met telefoonproviders maar tevens met tussenpersonen en dat daardoor zijn brutowinstmarge lager zou moeten zijn. Met die enkele stelling maakt [belanghebbende] echter niet aannemelijk dat en zo ja in welke mate sprake was van handel met tussenpersonen. De correctie die ziet op de verhoging van de brutowinstmarge is dan ook terecht door [de Inspecteur] aangebracht.

Zaak AWB 11/7844

Omzetbelasting 2005 en 2006

10. Ingevolge artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting (Wet OB) kan, voor zover hier van belang, de omzetbelasting die door een andere ondernemer in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur van de verschuldigde belasting worden afgetrokken (voorbelasting). [Belanghebbende] heeft de cashbacks als inkopen aangemerkt, daarvoor zelf de facturen opgemaakt en hierop omzetbelasting vermeld. Die omzetbelasting heeft hij vervolgens als voorbelasting op zijn aangiften in aftrek gebracht. Ingeval de afnemer van een prestatie de factuur opmaakt geldt ingevolge artikel 35, zevende lid, van de Wet OB als voorwaarde, dat deze wijze van facturering vooraf moet zijn overeengekomen in een akkoord tussen afnemer en de ondernemer die de prestaties verricht, en maakt iedere factuur deel uit van een procedure van aanvaarding door deze ondernemer. [De Inspecteur] heeft onweersproken gesteld dat de facturen die betrekking hebben op de cashbacks niet voldoen aan de bepalingen van artikel 35 van de Wet OB en dat derhalve geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakt facturen. Nu geen sprake is van op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen ligt het op de weg van [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat hij desalniettemin aanspraak kan maken op aftrek van voorbelasting. [Belanghebbende] is tegenover de stelling van [de Inspecteur] dat niet is gebleken van aan [belanghebbende] door andere ondernemers verrichte prestaties, niet in dat bewijs geslaagd. [De Inspecteur] heeft de voorbelasting dan ook terecht gecorrigeerd.

Omzetbelasting 2007

11. Gezien hetgeen daarover is vernield in het controlerapport en hetgeen is overwogen onder 7 en 8, voldoet de administratie van [belanghebbende] niet aan de eisen die daaraan in artikel 34 van de Wet OB en artikel 52 van de Awr werden gesteld en is deze niet geschikt om de omzet op juiste wijze vast te stellen. Nu de verworpen administratie ten grondslag ligt aan de aangiften omzetbelasting, heeft [de Inspecteur] daarmee aannemelijk gemaakt dat niet de vereiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan, immers [belanghebbende] heeft daardoor niet de juiste omzetgegevens en de daarover verschuldigde omzetbelasting op die aangiften kunnen vermelden. Dit houdt in dat de rechtbank ingevolge artikel 27e Awr het beroep ongegrond dient te verklaren tenzij [belanghebbende] overtuigend aantoont dat en in hoeverre [de Inspecteur] de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Met al hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond, dat [de Inspecteur] de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder 9, berust de omzetcorrectie naar het oordeel van de rechtbank op een redelijke schatting en leidt hetgeen [belanghebbende] daaromtrent verder nog heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel. Derhalve heeft [de Inspecteur] daarom ook voor dat deel de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

Vergrijpboetes

12. Ingevolge artikel 67c, eerste lid, Awr, kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. [De Inspecteur] heeft vergrijpboetes opgelegd omdat naar zijn mening sprake is van het opzettelijk te weinig aangeven en betalen van belastingen.

16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de beroepen met betrekking tot de vergrijpboete opgelegd bij de navorderingsaanslag 2006 en de vergrijpboete opgelegd bij de naheffingsaanslag gegrond verklaard; de beroepen zijn voor het overige ongegrond.

(…)”

IB/PVV 2005 2006 2007

€ € €

Aangegeven inkomen uit werk en woning 14.722 -4.272 7.555

Correctie verlies- en winstrekening 40.000 15.000 0

Correctie zelfstandigenaftrek 1.797 0 0

Correctie privégebruik auto 8.698 7.951 7.894

Correctie hypotheekrente 0 3.286 3.406

Gecorrigeerd inkomen uit werk en woning 65.217 21.965 18.855

OB 2005 2006 2007

€ € €

Verschuldigde omzetbelasting naar aanleiding van correctie verlies- en winstrekening

4.800 1.800 0

Omzetbelasting begrepen in verkoop Mercedes (onderdeel 6.4 rapport)

-- -- 1.756

Privégebruik auto (OB) (onderdelen 4.8 en 6.6 rapport) 1.044 954 266

Correctie omzetbelasting 5.844 2.754 2.022

7.6. De bij de navorderingsaanslagen opgelegde boeten van 50 percent van de nagevorderde belasting en de bij de naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegde boete van 40 percent behoeven integraal matiging naar 25 percent, omdat :

(1) voor het jaar 2005 weliswaar sprake is van een in absolute zin forse omzetcorrectie, maar die in relatieve zin slechts vijf percent van de aangegeven omzet bedraagt,

(2) voor het jaar 2006 de correctie eveneens slechts circa vijf percent bedraagt,

(3) voor het jaar 2007 in het geheel geen sprake is van een omzetcorrectie, en

(4) de overige correcties niets van doen hebben met een gebrekkige boekhouding, doch voortkomen uit een correctie privégebruik auto en correcties hypotheekrente en de Inspecteur ten aanzien van deze laatste niet aan zijn stelplicht heeft voldaan waar het betreft de verwijtbaarheid van belanghebbendes handelen.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag in de IB/PVV 2005 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.217, vermindert dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente en wijzigt de met deze aanslag samenhangende boetebeschikking zodanig dat de boete wordt vastgesteld op 25 percent van de aldus nagevorderde belasting;

- vermindert de navorderingsaanslag in de IB/PVV 2006 tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 21.965, vermindert dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente en wijzigt de met deze aanslag samenhangende boetebeschikking zodanig dat de boete wordt vastgesteld op 25 percent van de aldus nagevorderde belasting;

- vermindert de navorderingsaanslag in de IB/PVV 2007 tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 18.855 en dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente;

- vermindert de naheffingsaanslag in de omzetbelasting 2005 tot en met 2007 tot € 10.620 , vermindert dienovereenkomstig de met deze aanslag samenhangende beschikking inzake de heffingsrente en wijzigt het bedrag van de met deze aanslag samenhangende boetebeschikking tot € 2.655;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.185;

- gelast de Inspecteur het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 347 aan belanghebbende te vergoeden.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.