Gerechtshof Den Haag, 25-08-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2647, BK-14/00364 tot en met BK-14/00366

Een 'Directors resolution in writing passed on 8 september 2004' waarin is besloten dat [C] en [D] voor wat betreft rekeningnummer […] bij [Y] Amsterdam tekeningsbevoegd zijn namens eiseres en een daarmee samenhangend 'Extract of directors resolution in writing of the company passed on 8 september 2004', welk document voor de bank is bedoeld.

Eenzelfde besluit van dezelfde datum met betrekking tot rekeningnummer […] bij [H] Bank (Nederland N.V.) en eenzelfde 'Extract'.

Een door [C] en [D] op 22 september 2004 ondertekende 'signature card' ten behoeve van [H] N.V. en [H] N.V.. Hierin is vermeld dat zij gezamenlijk bevoegd zijn eiseres te vertegenwoordigen.

11. In september 2004 heeft [C] informatie over vermogensbeheer opgevraagd bij [Y] S.A. ( [Y] Zwitserland ). Bij brief van 28 september 2004 heeft [C] [J] als auditor aangesteld. Bij brief van 29 september 2004 heeft een medewerker van [F] een brief aan [C] en [D] gestuurd waarin hij schrijft "We have pleasure in accepting your invitation to act as the company's Singapore tax agent." [C] heeft tevens in 2004 [F] gevraagd 'accounting services' te verrichten.

12. Tot de gedingstukken behoort een op 19 januari 2005 gedagtekende 'Asset Management Agreement' van [Y] Zwitserland . Deze overeenkomst is door [C] en [D] namens eiseres ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

13. Op 8 februari 2005 is door [C] en [D] namens eiseres een

'Attachment to Asset Management Agreement' ondertekend waarin de beleggingswijze is vastgelegd. Hierin staat onder meer vermeld: "Client wants restricted management; no centralised managed portfolio management."

14. In de maand februari 2005 hebben [C] en/of [D] namens eiseres aan de vermogensbeheerder in [E] telefonisch en per e-mail opdracht gegeven tot verkoop van de volgende bonds:

15. In de maand maart 2005 heeft [C] namens eiseres aan de vermogensbeheerder in [E] per e-mail opdracht gegeven tot verkoop van de volgende bonds tegen 'competitive rates':

"1. All bonds that mature after 2018

2. [M] : sell 50%

3. [K] 4,5%: sell 50%

4. [K] 4,6%: sell 100%

5. All bonds that mature in 2013: sell 20%

6. All bonds that mature in 2014: sell 20%"

Voorts heeft [C] in de maand maart 2005 een beleggingsvoorstel van de vermogensbeheerder goedgekeurd.

16. Bij e-mail van 6 oktober 2005 heeft [D] aan [Y] Zwitserland opdracht gegeven tot aankoop van fondsen tot een bedrag van in totaal (nominaal) 525.000 Euro nominaal. Bij e-mail van 2 december van dat jaar volgde een opdracht van [D] namens eiseres aan [Y] Zwitserland tot aankoop voor rekening van eiseres van 'Bonds for a total EUR 1.5 million' en '4 stock funds for EUR 100,000 each'.”

1. Board meetings on an annual basis to monitor the performance of the Company’s investment portfolio and instructions (if any) with regard to this portfolio

2. Change of registered office

3. Change of directors

4. Appointment of Chairman

5. Change of managing Director

6. Change of particulars of officers

7. Opening of bank accounts (current, fixesd deposit, ACU)

8. Change of bank signatories

9. Termination of bank account

10. Opening of securities account

11. Accepting banking facilities (board resolutions)

12. Change of year end

13. Annual General Meeting and Annual Return

1. Preparation of Annual Accounts

2. EGM [Extraordinary General Meeting of Shareholders] for change of the name of the company

3. EGM for change of the object clauses

4. EGM for amendment of the Articles of Association

5. EGM for accepting bank facilities (with mortgages)

6. Satisfaction of charges

7. Creation of charges

8. EGM for increase of authorised capital

9. EGM for increase of paid up capital by cash

10. EGM for increase of paid-up capital; by conversion, acquisition of assets etc

11. Transmission of shares

12. Transfer of shares

13. Loss of share certificates

14. Dividends (interim and final)

15. EGM for change of auditors

16. EGM for removal of auditors

17. EGM for removal of directors

18. EGM for acquisition/disposal of business/firms/items by company

19. EGM for purchase of real property

Voor hetgeen partijen overigens ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de jaren 2005 tot en met 2007 en ongegrondverklaring van het beroep. Op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende concludeert de Inspecteur tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de vergoeding van proceskosten en immateriële schade. Op het hoger beroep van de Inspecteur concludeert belanghebbende tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende voor de jaren 2005 tot en met 2007 gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen waarbij zij belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

22. Eiseres stelt dat zij met ingang van 9 juli 2004 voor toepassing van het belastingverdrag met Singapore inwoner van Singapore is en beroept zich op belastingvermindering op grond dat belastingverdrag.

23. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het belastingverdrag met Singapore betekent de uitdrukking "inwoner van een van de Staten" iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding en bestuur of enige andere soortgelijke omstandigheid. Artikel 3, vierde lid, van het belastingverdrag met Singapore luidt: "Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd."

24. Nu vaststaat dat het formele bestuur van eiseres per 9 juli 2004 aan [C] en [D] , die hun werkzaamheden in Singapore verrichtten, is opgedragen, ligt het op de weg van verweerder om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat eiseres, zoals verweerder stelt, feitelijk vanuit Nederland werd geleid en bestuurd. De rechtbank acht aannemelijk dat de formele directie in de periode 9 juli 2004 tot en met 31 december 2004 eiseres (nog) niet feitelijk leidde en bestuurde maar dat de aandeelhouder dit, gelet op zijn woonplaats, nog steeds in Nederland deed. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen de wijze waarop eiseres in de periode voor 9 juli 2004 werd geleid en bestuurd, het bepaalde in artikel 11, tweede lid, onderdeel g, van de statuten van eiseres, de omstandigheid dat de vermogensbeheerovereenkomst tussen eiseres en MeesPierson Amsterdam in die periode van toepassing is gebleven en de omstandigheid dat naar het oordeel van de rechtbank in genoemde periode, gelet op de aard van de onderneming van eiseres, feitelijk geen wezenlijke bestuursbeslissingen zijn genomen dan wel handelingen zijn verricht door de formele directie. De door eiseres over de periode 9 juli 2004 tot en met 31 december 2004 overgelegde bescheiden vermeld bij overweging 6. tot en met 11., inzake door [C] en/of [D] genomen besluiten en verrichte handelingen en zijn geen bestuursbesluiten of bestuurshandelingen die de kernactiviteit(en) van de onderneming raken nu van daadwerkelijke opdrachten aan de vermogensbeheerder is niet gebleken.

25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat eiseres vanaf het jaar 2005 niet in Singapore wordt geleid en bestuurd. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [C] en [D] in januari 2005 namens eiseres een Asset Management Agreement’ met [Y] Zwitserland en in februari 2005 een bijlage daarbij hebben ondertekend en dat uit de in overwegingen 14., 15. en 16. vermelde e-mailcorrespondentie volgt dat [C] en/of [D] feitelijk de onderneming van eiseres hebben geleid en bestuurd door opdrachten aan de vermogens beheerder te geven. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de opdrachten aan de vermogensbeheerder feitelijk in Nederland door de aandeelhouder werden gegeven, noch dat [C] en/of [D] dit niet konden doen zonder toestemming van de aandeelhouder. Verweerder heeft zijn stelling dat aan deze door [C] en/of [D] gegeven opdrachten aandeelhoudersbesluiten ten grondslag liggen onvoldoende onderbouwd.

Dat [C] en/of [D] volgens de statuten niet bevoegd waren om zelfstandig beslissingen te nemen boven een bedrag van € 4.540 leidt niet tot een ander oordeel, nu uit de gedingstukken volgt dat dit in 2005 feitelijk wel is gebeurd. Verweerder heeft – mede gelet op het feit dat de formele directie in de jaren 2006 en 2007 nog steeds bij [C] en [D] berustte - evenmin aannemelijk gemaakt dat eiseres in de jaren 2006 en 2007 weer in Nederland werd geleid en bestuurd. Voorts acht de rechtbank, gezien het feit dat eiseres een formele Singaporese directie en haar adres in Singapore had en gelet op de kopie van het aangifteblad 2005, aannemelijk dat eiseres in de jaren 2005 tot en met 2007 ingevolge de wetgeving van Singapore aldaar aan belasting was onderworpen.

26. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de beroepen met betrekking tot de jaren 2005, 2006 en 2007 gegrond verklaren.

27. Nu de beroepen met betrekking tot de jaren 2005,2006 en 2007 gegrond zullen worden verklaard en voor het jaar 2004 op 24 mei 2011 een hoorgesprek heeft plaatsge-vonden, behoeft hetgeen over en weer is gesteld over de schending van de hoorplicht geen behandeling meer.

28. Voor wat betreft de jaren 2005 tot en met 2007 behoeft hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen behandeling, omdat die beroepen gegrond zullen worden verklaard. Eiseres heeft voor het jaar 2004 niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van enig handelen van verweerder dat in strijd kan worden geacht met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De enkele verwijzing naar de behandeling van drie andere cliënten van haar gemachtigde die volgens eiseres onder vergelijkbare omstandigheden hun feitelijke leiding naar Curaçao hebben verplaatst, is, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door verweerder, onvoldoende om te concluderen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar overweging 4.14 in haar onder 3. vermelde uitspraak over deze, ook in die procedures reeds door eiseres ingenomen, stelling.

Eiseres heeft voor haar stelling dat het fair play-beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn geschonden geen feiten en omstandigheden aangedragen die tot die conclusie kunnen leiden. Ook anderszins is dit niet gebleken dat sprake is van schending van (een van) deze beginselen.

29. In het Sopropé-arrest (HvJ EG 18 december 2008, nr. C-349/07) heeft het HvJ EG vastgesteld dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

30. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep met betrekking tot het jaar 2004 ongegrond verklaren.”

In zijn uitspraak van 4 mei 2016, kenmerk BK-14/00350, heeft dit Hof met betrekking tot het jaar 2004 het volgende geoordeeld:

In het oordeel dat gedurende het jaar 2004 de feitelijke leiding van belanghebbende niet is verplaatst naar hetzij Curaçao hetzij naar Singapore ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof de feitelijke leiding van belanghebbende gedurende het onderhavige jaar ongewijzigd ten opzichte van de daaraan voorafgaande jaren door haar aandeelhouder in Nederland is uitgeoefend. Aan dit oordeel liggen ten grondslag de feiten zoals deze zijn vastgesteld in de procedure voor de jaren 2002 en 2003, met name de statutaire beperking van het formele bestuur van belanghebbende, de managementovereenkomsten met de trustkantoren op Curaçao en in Singapore, de vermogensbeheersovereenkomst met de bank in Amsterdam, die in het onderhavige jaar ook na wisseling van de formele directie is gehandhaafd, alsmede de allonge van 19 december 2001. Uit de gehele constellatie leidt het Hof af dat de kernbeslissingen met betrekking tot het beleggingsbeleid en het beheer van het vermogen van belanghebbende door de aandeelhouder worden genomen, die daarmee de feitelijke leiding over belanghebbende uitoefent. De directiebesluiten waar belanghebbende op wijst liggen naar het oordeel van het Hof in het verlengde van de door de aandeelhouder genomen beslissingen en zijn slechts uitvoerend van aard.

Voor zijn oordeel dat de feitelijke leiding van belanghebbende medio 2004 niet is verplaatst naar Singapore neemt het Hof verder in aanmerking dat de managementovereenkomst met [Y] Singapore en de daarin overeengekomen beloning van de formele bestuurders niet wezenlijk afwijkt van hetgeen is overeengekomen met [Y] Curaçao. De in de bijlage van de managementovereenkomst met [Y] Singapore omschreven werkzaamheden van de directie sluiten geenszins beleidsbepalende beslissingen in. Gedurende het onderhavige jaar, ook na wisseling van de directie, heeft de statutaire beperking van de bevoegdheden van het formele bestuur van belanghebbende onverkort gegolden. De heer [C] heeft te kennen gegeven de statuten van belanghebbende zorgvuldig te hebben doorgenomen en zich rekenschap te hebben gegeven van de beperking als neergelegd in meergenoemd artikel 11. De stelling van belanghebbende dat aan deze statutaire beperking geen betekenis toekomt acht het Hof in deze context onwaarachtig.

Voor zover belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat de aanslag dient te worden vernietigd omdat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het fair play-beginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden, volgt het Hof hem niet. Anders dan belanghebbende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet kan worden verweten te weinig informatie te hebben vergaard c.q. te hebben verstrekt noch treft de Inspecteur het verwijt feiten en omstandigheden uit de jaren 2002 en 2003 mee te laten wegen in zijn beslissing met betrekking tot het onderhavige jaar. Zulks klemt te meer nu, zoals het Hof hiervoor heeft overwogen, deze feiten en omstandigheden doorwerken naar het jaar 2004.”

Belanghebbende heeft in beroep gesteld dat de Inspecteur voor de onderhavige jaren de hoorplicht heeft geschonden. De Inspecteur heeft zulks weersproken onder verwijzing naar het verslag van het hoorgesprek van 24 mei 2011 (hierna: het verslag). Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. In het verslag is expliciet en op verschillende plaatsen vermeld dat het hoorgesprek betrekking heeft op het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2004. Uit het verslag blijkt niet dat de aanslagen voor de jaren 2005 tot en met 2007 onderwerp van gesprek zijn geweest. Weliswaar passeren feiten en omstandigheden de revue die zich voor hebben gedaan in het jaar 2005, maar dit is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat met het gesprek op 22 mei 2011 invulling is gegeven aan de verplichting van de Inspecteur om alvorens op het bezwaar tegen de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2005 tot en met 2007 te beslissen, belanghebbende te horen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende haar recht om te worden gehoord voor deze jaren heeft prijsgegeven. Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat de hoorplicht is geschonden en dat het beroep in zoverre gegrond is. Belanghebbende heeft desgevraagd in haar brief van 12 mei 2016 tot uiting gebracht dat zij niet wenst dat de zaak ter herstel van het verzuim wordt terugverwezen naar de Inspecteur en heeft het Hof verzocht zelf in de zaak te voorzien, het beroep gegrond te verklaren, de uitspraken op bezwaar te vernietigen, eventueel onder instandhouding van de rechtsgevolgen, onder toekenning van proceskostenvergoeding. Voor zover dit nog niet reeds is geschied zal het Hof aan het verzoek van belanghebbende gehoor geven.

Voor zover belanghebbende zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat de aanslag dient te worden vernietigd omdat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het fair play-beginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden, volgt het Hof hem niet. Anders dan belanghebbende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet kan worden verweten te weinig informatie te hebben vergaard c.q. te hebben verstrekt noch treft de Inspecteur het verwijt feiten en omstandigheden uit de jaren 2002 en 2003 mee te laten wegen in zijn beslissing met betrekking tot de jaren 2004 tot en met 2007. Zulks klemt te meer nu, zoals het Hof hiervoor heeft overwogen, deze feiten en omstandigheden doorwerken naar de onderhavige jaren 2005 tot en met 2007.

In zijn uitspraak van 4 mei 2016 met betrekking tot het jaar 2004 heeft het Hof een schadeloosstelling toegekend voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Omdat de onderhavige zaken gelijktijdig met het jaar 2004 zijn ingediend en behandeld én omdat met de onderhavige uitspraak de termijn niet verder is overschreden dan met (afgerond) een half jaar, ziet het Hof geen aanleiding de voorondersteld opgelopen frustratie bij belanghebbende met meer te compenseren dan het reeds heeft gedaan met zijn uitspraak van 4 mei 2016.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is, dat het beroep van belanghebbende gegrond is wegens schending van de hoorplicht en dat het incidenteel ingestelde hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Beslist dient te worden als volgt.

8. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 992 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punt(en) à € 496 x 1 (gewicht van de zaak)). De rechtbank heeft belanghebbende reeds een vergoeding voor proceskosten toegekend voor de bezwaarfase en de beroepsfase. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor de jaren 2005 tot en met 2007 behoudens de veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de proceskosten en de betaling van een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn,

-

verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur voor de jaren 2005 tot en met 2007 ingestelde beroep gegrond,

-

vernietigt de uitspraken op bezwaar,

-

handhaaft de aanslagen voor de jaren 2005 tot en met 2007,

-

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992,

-

verklaart het incidenteel ingestelde hoger beroep ongegrond.

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.