Rechtbank Den Haag, 06-03-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3183, AWB-13_5162

“Artikel 10.

Artikel 11.

Bij bestuursbesluit van 9 juli 2004, ondertekend door [C] en

[H], is het volgende besloten:

“(…), the management of the portfolio of [eiseres] be left with the current investment manager, MeesPierson N.V., Amsterdam until further notice.”

In een door [C] en [H] ondertekend document met als aanhef ‘Minutes of the board of directors meeting held at (…) Singapore (…) on 15th August 2004’ staat onder meer het volgende vermeld: “PRESENT:-(…) (…)

[C] [H]

(…)

ROYAL DUTCH SHELL SHARES

It was noted that the Company held Royal Dutch Shell shares. It was also discussed and considered that during the year 2004, the rating of Royal Dutch Shell shares was lower than expected, and there was negative sentiment about such said shares.

SALE OF ROYAL DUTCH SHELL SHARES

It was therefore resolved that it was in the best interest of the Company that the Company sell the Royal Dutch Shell shares in order to cut its unfavourable position.

(…)”

In een door [C] en [H] ondertekend document met als aanhef ‘Directors resolution in writing of the company’ staat onder meer het volgende vermeld:

“CONSIDERATION OF ROYAL DUTCH SHELL SHARES

SALE OF ROYAL DUTCH SHELL SHARES

RESOLVED:-

THAT it was in the best interest of the Company that the Company sell the Royal Dutch Shell shares in order to cut its unfavourable position.

(…)

Dated this 15th day of August 2004”

Tot de gedingstukken behoort een op 19 januari 2005 gedagtekende ‘Asset Management Agreement’ van MeesPierson Zwitserland. Deze overeenkomst is door [C] en [H] namens eiseres ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

Contracted between the undersigned Depositor(s) (hereinafter “the Depositor”) and Banque MeesPierson BGL S.A.

The Depositor(s) undersigned mandate(s) Banque MeesPierson BGL S.A.(hereinafter <the Bank>) to manage securities, cash and other valuables in the Depositor’s portfolio. In carrying out its Mandate, the Bank undertakes to act with the care applied to its own affairs, without assuming additional responsibility.

To this end the Depositor(s) grant(s) the Bank the widest powers of administration which notably include the authority to change the make-up of the Depositor’s portfolio, to sell and buy securities and currencies, to invest current assets, to carry out the conversions, to exercise or to sell rights, to carry out operation or standard, covered options or derivatives, and to undertake financial hedging operations as non-standard, short-term investments, not exceeding twelve months, without reference to the Depositor(s).(…)”

In de maand maart 2005 heeft [C] namens eiseres aan de vermogensbeheerder in Amsterdam per e-mail opdracht gegeven tot verkoop van de volgende bonds tegen ‘competitive rates’:

“1. All bonds that mature after 2018

All bonds that mature in 2014: sell 20%”

Voorts heeft [C] in de maand maart 2005 een beleggingsvoorstel van de vermogensbeheerder goedgekeurd.

Geschil 17. Tussen partijen is in geschil of, en zo ja, in hoeverre:

Met betrekking tot het jaar 2004 is tussen partijen niet in geschil dat de behaalde verkoopwinst ad € 580.641 in verband met de verkoop van een in Nederland gelegen onroerende zaak in Nederland belast mag worden.

Eiseres stelt dat niet Nederland maar Curaçao respectievelijk Singapore bevoegd is belasting te heffen over de door haar in de jaren 2004 tot en met 2007 behaalde winsten. Hiertoe heeft zij – samengevat – aangevoerd dat haar feitelijke leiding vanaf 14 december 2001 bij MP Curaçao en haar daartoe aangewezen medewerkers berustte, en dat vanaf 9 juli 2004 respectievelijk augustus/september 2005 de feitelijke leiding van eiseres berustte bij [C] en [H], werkzaam bij MP Singapore, gevestigd in Singapore. Eiseres heeft ter zitting verklaard zich te willen beraden over haar cijfermatige conclusies met betrekking tot de jaren 2004, 2005 en 2007 indien de rechtbank oordeelt dat eiseres voor een gedeelte van het belastingjaar recht heeft op voorkoming van dubbele belasting.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen. Verweerder stelt dat MP Curaçao en MP Singapore geen enkele bestuurstaak zelfstandig hebben uitgevoerd maar slechts hebben gehandeld op instructie van de aandeelhouder. Hij wijst in dit verband onder meer op artikel 11, tweede lid, onderdeel g van de statuten van eiseres waaruit volgens hem volgt dat de directie onmogelijk zelfstandig een beleggingsvennootschap met een vermogen van 35 miljoen euro kon besturen. Verder stelt verweerder dat de overeenkomst van vermogensbeheer met MP Amsterdam in 2004 en deels in 2005 nog van toepassing is en dat de directie geen verstand had van vermogensbeheer. Verweerder acht, gelet op hoe een en ander in voorgaande jaren was vormgegeven, niet aannemelijk dat de formele directie nu wel de werkelijke leiding had. In dit verband verwijst hij naar de onder 3. aangehaalde uitspraken.

Subsidiair stelt verweerder dat eiseres in het jaar 2004 een vaste inrichting in Nederland had dan wel dat de aandeelhouder een vaste vertegenwoordiger van eiseres in Nederland was.

Beoordeling van het geschil

Vestigingsplaats eiseres

1 januari 2004 tot en met 8 juli 2004

9 juli 2004 tot en met 31 december 2004

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het belastingverdrag met Singapore betekent de uitdrukking ”inwoner van een van de Staten” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding en bestuur of enige andere soortgelijke omstandigheid. Artikel 3, vierde lid, van het belastingverdrag met Singapore luidt: “Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd.”

Op grond van wat hiervoor in overweging 21. is overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres tot 9 juli 2004 vanuit Nederland werd geleid en bestuurd. Gelet hierop en gelet op het feit dat eiseres een beroep doet op vrijstelling van vennootschapsbelasting op grond van het verdrag met Singapore, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat zij, zoals zij stelt, vanaf 9 juli 2004 in Singapore geleid en bestuurd werd. Bij de beoordeling van de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet er in het algemeen van worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn (statutaire) bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (zie het arrest van de Hoge Raad 23 september 1992, nr. 27.293, BNB 1993/193). De rechtbank neemt voornoemd arrest als uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanaf 9 juli 2004 in Singapore werd geleid en bestuurd.

2005, 2006 en 2007

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat eiseres vanaf het jaar 2005 niet in Singapore wordt geleid en bestuurd. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat [C] en [H] in januari 2005 namens eiseres een ‘Asset Management Agreement’ met MeesPierson Zwitserland en in februari 2005 een bijlage daarbij hebben ondertekend en dat uit de in overwegingen 14., 15. en 16. vermelde e-mailcorrespondentie volgt dat [C] en/of [H] feitelijk de onderneming van eiseres hebben geleid en bestuurd door opdrachten aan de vermogensbeheerder te geven. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de opdrachten aan de vermogensbeheerder feitelijk in Nederland door de aandeelhouder werden gegeven, noch dat [C] en/of [H] dit niet konden doen zonder toestemming van de aandeelhouder. Verweerder heeft zijn stelling dat aan deze door [C] en/of [H] gegeven opdrachten aandeelhoudersbesluiten ten grondslag liggen onvoldoende onderbouwd.

Dat [C] en/of [H] volgens de statuten niet bevoegd waren om zelfstandig beslissingen te nemen boven een bedrag van € 4.540 leidt niet tot een ander oordeel, nu uit de gedingstukken volgt dat dit in 2005 feitelijk wel is gebeurd. Verweerder heeft – mede gelet op het feit dat de formele directie in de jaren 2006 en 2007 nog steeds bij [C] en [H] berustte – evenmin aannemelijk gemaakt dat eiseres in de jaren 2006 en 2007 weer in Nederland werd geleid en bestuurd. Voorts acht de rechtbank, gezien het feit dat eiseres een formele Singaporese directie en haar adres in Singapore had en gelet op de kopie van het aangifteblad 2005, aannemelijk dat eiseres in de jaren 2005 tot en met 2007 ingevolge de wetgeving van Singapore aldaar aan belasting was onderworpen.

Hoorplicht

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Voor wat betreft de jaren 2005 tot en met 2007 behoeft hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen behandeling, omdat die beroepen gegrond zullen worden verklaard. Eiseres heeft voor het jaar 2004 niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van enig handelen van verweerder dat in strijd kan worden geacht met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De enkele verwijzing naar de behandeling van drie andere cliënten van haar gemachtigde die volgens eiseres onder vergelijkbare omstandigheden hun feitelijke leiding naar Curaçao hebben verplaatst, is, tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door verweerder, onvoldoende om te concluderen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar overweging 4.14 in haar onder 3. vermelde uitspraak over deze, ook in die procedures reeds door eiseres ingenomen, stelling.

Eiseres heeft voor haar stelling dat het fair play-beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn geschonden geen feiten en omstandigheden aangedragen die tot die conclusie kunnen leiden. Ook anderszins is dit niet gebleken dat sprake is van schending van (een van) deze beginselen.

Sopropé-arrest

In het Sopropé-arrest (HvJ EG 18 december 2008, nr. C-349/07) heeft het HvJ EG vastgesteld dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Dit beginsel vereist dat de adressant van een besluit dat zijn belangen aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Daartoe dient een redelijke termijn te worden geboden. Deze procedurele verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook indien de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit voorziet.

Ook dit beroep behoeft, gezien het feit dat de beroepen voor de jaren 2005 tot en met 2007 gegrond verklaard zullen worden, uitsluitend behandeling voor het jaar 2004. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van een besluit dat binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht valt. Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat eiseres zich kan beroepen op het Sopropé-arrest, is het daarin neergelegde verdedigingsbeginsel niet geschonden omdat eiseres voorafgaand aan het opleggen van de aanslag op 3 november 2007 reeds bij brief van 29 augustus 2005 uitvoerig heeft kunnen beargumenteren waarom eiseres in het jaar 2004 op Curaçao respectievelijk in Singapore was gevestigd. Voorts volgt uit hetgeen de voormalig gemachtigde van eiseres in zijn brief van 15 december 2010 over de aanslagregeling 2004 heeft geschreven (“In het kader van de aanslagfase hebben wij (herhaaldelijk) opgemerkt dat bij een correctie op de aangifte over het jaar 2004 niet kan worden verwezen naar feiten en omstandigheden van vele jaren geleden”) dat eiseres zich voorafgaand aan het opleggen van de aanslag daarover heeft kunnen uitlaten.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep voor de jaren 2005 tot en met 2007 redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank merkt deze zaken voor de behandeling in beroep aan als samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

De te vergoeden kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.703 (3 punten voor het indienen van de bezwaarschriften met een waarde per punt van € 243 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1). Voorts kent de rechtbank een vergoeding toe voor reiskosten van de heer [C] van € 750 (prijs voor een retourvliegticket Singapore-Amsterdam, prijspeil half februari 2014).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen beschikking of uitspraak gegeven respectievelijk gedaan of in rechte gehandhaafd, terwijl op dat moment duidelijk was dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260). De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding voor toekenning van een hogere proceskostenvergoeding.

Vergoeding van immateriële schade

De bezwaarschriften tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 2004, 2005, 2006 en 2007 zijn respectievelijk op 12 november 2007, 30 december 2008, 19 oktober 2009 en

5 augustus 2011 ontvangen. De rechtbank doet op 6 maart 2014 uitspraak. Uitgaande van het oudste bezwaarschrift is de redelijke termijn met 4 jaar en 4 maanden overschreden. De beroepschriften zijn op 7 mei 2013 ingediend, zodat de gehele overschrijding van de redelijke termijn aan de bezwaarfase moet worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van bijzondere omstandigheden die een langere uitspraaktermijn dan 6 maanden rechtvaardigen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres ermee heeft ingestemd dat de bezwaarschriften werden aangehouden in afwachting van de procedures over 2002 en 2003. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat in een brief van verweerder van 22 november 2010 staat: “Ik veronderstel dat partijen (stilzwijgend) de uitkomst van de procedures over 2002 en 2003 hebben willen afwachten.” Verweerder heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat partijen dit daadwerkelijk zijn overeengekomen. Evenmin kan uit de stukken van het geding worden afgeleid dat een deel van de termijnoverschrijding om andere redenen buiten aanmerking zou moeten blijven. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om een schadevergoeding aan eiseres toe te kennen van € 4.500 (9 x € 500). De rechtbank heeft slechts één maal een bedrag aan schadevergoeding toegekend omdat de spanning en frustratie bij elk van de aanslagen op hetzelfde geschilpunt ziet, namelijk of het (uiteindelijke) heffingsrecht over de winsten van eiseres al dan niet aan Nederland toekomt.