Gerechtshof Den Haag, 24-02-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1385, BK-16/00451 t/m BK-16/00453

3. De rechtbank heeft overwogen:

4. In geschil is of het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is op de producten Libidoforte, Spanish fly en Rush herbal poppers (de producten). Niet langer in geschil is dat het vertonen van films in cabines valt onder het algemene tarief. Wel is in geschil of [de Inspecteur] tijdig aan de exploitanten kenbaar heeft gemaakt dat het tarief voor het vertonen van films in zogenoemde sekscabines was gewijzigd naar het algemene tarief.

5. [ Belanghebbende] stelt dat de producten voedingssupplementen zijn en daarom op grond van post a.1 onder c van tabel I behorende bij de Wet OB onder het verlaagde tarief vallen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [belanghebbende] afschriften van facturen van haar leverancier overgelegd waaruit blijkt dat de producten tegen het verlaagde tarief aan haar zijn geleverd en heeft zij stukken overgelegd afkomstig van de Nederlandse voedsel- en warenautoriteit en van de Belgische overheid alsmede een kopie van een pagina van de website van de Belastingdienst over het btw-tarief op voedingspreparaten en -supplementen. [Belanghebbende] stelt dat [de Inspecteur] de tariefswijziging voor het vertonen van films in sekscabines niet tijdig kenbaar heeft gemaakt en dat daarom niet vanaf 1 januari 2010 ter zake mag worden nageheven. Verder stelt zij dat andere exploitanten nog steeds het verlaagde tarief toepassen op de vertoning van films in sekscabines.

6. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de producten onder het algemene tarief vallen en dat de tariefswijziging voor het vertonen van films in sekscabines tijdig kenbaar is gemaakt. Ter zitting heeft [de Inspecteur] verklaard dat hij de boeten die zijn opgelegd bij de naheffingsaanslagen over de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 terugneemt.

7. Uit artikel 98, derde lid, van richtlijn 2006/112/EG (de Btw-richtlijn 2006) volgt dat de lidstaten een of twee verlaagde tarieven kunnen toepassen. Deze tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn 2006 (Bijlage III) genoemde categorieën goederen en diensten.

8. Bijlage III bevat een lijst van de leveringen van goederen en de diensten waarop verlaagde btw-tarieven mogen worden toegepast. In onderdeel 1 vermeldt deze bijlage: levensmiddelen (met inbegrip van dranken, maar met uitsluiting van alcoholhoudende dranken) voor menselijke en dierlijke consumptie, levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten welke gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, alsmede producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen.

9. In artikel 9, tweede lid, juncto tabel I behorende bij de Wet OB (Tabel I) is uitvoering gegeven aan artikel 98, derde lid van de Btw-richtlijn 2006.

Tabel I onderscheidt onder a:

1. voedingsmiddelen, te weten:

a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie;

b. producten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan;

c. producten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de

voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken;

10. Uit het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 4 september 2014, nr. BLKB2014/123M (de toelichting op Tabel I) volgt dat de onderdelen b en c van post a.1 van Tabel I zijn opgenomen om te bereiken dat deze producten, als zij niet rechtstreeks kunnen worden aangemerkt als eet- en drinkwaren, ook vallen onder het begrip voedingsmiddelen. Dat betekent dat eerst dient te worden beoordeeld of de producten op zichzelf niet reeds kunnen worden aangemerkt als voedingsmiddel.

11. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moeten de bepalingen op grond waarvan een verlaagd tarief kan worden toegepast, die een afwijking vormen op het beginsel dat het algemene tarief van toepassing is, strikt naar hun bewoordingen worden uitgelegd, waarbij de 'gebruikelijke betekenis' van de in de bijlage III genoemde begrippen in acht moet worden genomen ( HvJ 18 maart 2010, Erotic Centre, C-3/09 ECLI:EU:C:2010:149).

12. Volgens het woordenboek (Dikke Van Dale Online) is een voedingsmiddel een levensmiddel waaronder moet worden verstaan een 'product dat dient om de stoffelijke mens in stand te houden'. Onder 'eetwaar' dient volgens dat woordenboek te worden verstaan 'al wat bestemd is om door mensen gegeten te worden'. Niet gesteld kan worden dat de producten waar het in deze zaak om draait, dienen om de stoffelijke mens in stand te houden, nu deze, naar tussen partijen niet in geschil is, in het bijzonder zijn bedoeld om de potentie en het libido te verhogen en de intensiteit van orgasmen te vergroten. De enkele omstandigheid dat de producten oraal worden ingenomen, maakt niet dat zij reeds daarom zijn te kwalificeren als voedingsmiddel. Nu verder gesteld noch gebleken is dat de producten bestemd zijn om te worden gebruikt bij de bereiding van eet- of drinkwaren, is de rechtbank van oordeel dat de producten niet kunnen niet worden gerangschikt onder post a.1.a of a.1.b van Tabel I.

13. De Dikke Van Dale Online definieert het begrip 'voedingssupplement' als '(farmaceutisch) preparaat gebruikt om eventuele tekorten in het voedsel aan te vullen'. Uit de door [de Inspecteur] overgelegde productinformatie, kan niet worden afgeleid dat daarvan sprake is. [Belanghebbende] heeft niets overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat de producten daadwerkelijk dienen om tekorten in het voedsel aan te vullen.

14. In de toelichting op Tabel I is tevens vermeld dat voor de afbakening van het begrip 'voedingsmiddelen' uit praktische overwegingen aansluiting kan worden gezocht bij de Warenwet en de daarop gebaseerde Warenwetbesluiten en Warenwetregelingen en dat producten die voldoen aan de eisen van de Warenwetgeving onder post a.1 van Tabel I kunnen worden gerangschikt. De instantie die beoordeelt of wordt voldaan aan die eisen is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVW).

15. [ Belanghebbende] heeft onder meer een 'Free Sale Declaration' afkomstig van de NVW overgelegd waarin wordt verklaard dat 'Spanish Love Drops Secrets' en 'Chocoline' geschikt zijn voor menselijke consumptie. Daarnaast heeft zij een stuk overgelegd afkomstig van de Belgische Dienst Voedingsmiddelen, Diervoeders en Andere Consumptieproducten waarin een zogenoemd NUT/PL/AS-nummer wordt toegekend aan het product S-drops. De door [belanghebbende] overgelegde kopie van een pagina van de website van de Belastingdienst vermeldt de volgende voorbeelden van producten die als voedingspreparaat of voedingssupplement kunnen worden aangemerkt:

16. Dat de leveranciers van de producten het verlaagde tarief aan [belanghebbende] in rekening brengen, leidt niet tot een ander oordeel. Niet gebleken is dat dit is gebeurd op basis van een expliciete standpuntbepaling door de Belastingdienst dan wel op grond van door de NVW afgegeven verklaringen.

17. Het betoog ter zitting van [belanghebbende] dat zij en ook veel branchegenoten al heel lang het tarief van 6% toepassen, vat de rechtbank op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat beroep treft geen doel omdat niet gebleken is van handelen of nalaten van [de Inspecteur] waaraan [belanghebbende] het vertrouwen kon ontlenen dat zij het verlaagde tarief mocht berekenen. De rechtbank heeft dit betoog tevens opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Een dergelijk beroep kan alleen slagen indien sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Dat daarvan sprake is heeft [belanghebbende] niet geconcretiseerd of met feiten onderbouwd.

18. Tussen partijen is niet in geschil dat uit het in 11. vermelde arrest van het Hof van Justitie van EU volgt dat op het vertonen van films in sekscabines het algemene tarief van toepassing is. De staatssecretaris heeft de gevolgen van dit arrest verwerkt in het besluit van 10 juni 2010, nr. DGB 2010/2147M. Het enkele feit dat [de Inspecteur] niet actief [belanghebbende] op de hoogte heeft gesteld van de gevolgen van het arrest, maakt niet dat [belanghebbende] in strijd met wet- en regelgeving het verlaagde tarief mocht blijven toepassen. Overigens had [de Inspecteur] ook niet hoeven en kunnen weten dat het arrest voor [belanghebbende] relevant zou kunnen zijn, nu zij bij de Kamer van Koophandel stond geregistreerd als exploitant van een winkel in onderkleding, foundation e.d. [Belanghebbende] heeft met de enkele stelling dat andere exploitanten tot op heden nog steeds het verlaagde tarief toepassen op dit soort filmvertoningen, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.

19. Vaststaat dat [belanghebbende] over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 te weinig belasting op aangiften heeft voldaan zodat [de Inspecteur] op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een verzuimboete heeft kunnen en mogen opleggen. Een dergelijke boete blijft slechts achterwege bij afwezigheid van alle schuld. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is.

20. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de renteberekeningen. Ook overigens is niet gebleken dat de rente niet in overeenstemming met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Awr is berekend.

21. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard voor zover zij zien op de naheffingsaanslagen, de rentebeschikkingen en de boetebeschikking voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 en moeten zij gegrond worden verklaard voor zover zij betrekking hebben op de boetebeschikkingen voor de tijdvakken 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 en 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013.

22. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. De rechtbank merkt de beroepen aan als samenhangend en stelt de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Ter zitting heeft de gemachtigde van [belanghebbende] een declaratie overgelegd met vermelding van proceskosten ten bedrage van € 1.902,79. De rechtbank ziet echter geen reden om af te wijken van de hierboven vermelde forfaitaire vergoeding van € 992. De kosten van bezwaar komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat in de bezwaarfase niet is verzocht om vergoeding hiervan."