Gerechtshof Den Haag, 19-07-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2427, BK-16/00035

3. De rechtbank heeft overwogen:

12. Een beroep op de BOR van artikel 35b kan alleen slagen als sprake is van een verkrijging van ondernemingsvermogen – in dit geval – als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onder c, van de Successiewet 1956, nu sprake is van het verkrijgen van vermogensbestanddelen die bij de erflater behoorden tot een aanmerkelijk belang. Dit artikellid luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:

a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan; (…)

c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, (…), en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:

13. Van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen, en die winst ook redelijkerwijs kan worden verwacht. Dit moet worden onderscheiden van normaal actief vermogensbeheer dat bijvoorbeeld kan bestaan uit de verhuur van onroerende zaken. Daarvan is geen sprake indien het rendabel maken mede geschiedt door middel van arbeid die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan (zie HR 7 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9757, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481).

14. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast van het bestaan van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 op [belanghebbende] rust, nu [belanghebbende] aanspraak maakt op de BOR. [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de erflater 20 uur per week bezig was met de directie en besluitvorming ten aanzien van de panden. Daarbij heeft [belanghebbende] gewezen op de jarenlange ervaring en expertise van erflater op het gebied van verhuur in de horeca. Voorts heeft [belanghebbende] gesteld dat [G] BV met de verhuur van de panden meer winst behaalde dan het rendement dat gebruikelijk is bij normaal actief vermogensbeheer. Zij heeft daartoe een tabel overgelegd waarin de resultaten van [G] BV over een reeks van jaren zijn weergegeven.

15. Naar het oordeel van de rechtbank is met al hetgeen [belanghebbende] daartoe heeft gesteld en aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de verhuurdersactiviteiten die door of namens [G] BV zijn verricht, een onderneming vormen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat, tegenover de gemotiveerde betwisting door [de Inspecteur], niet aannemelijk is gemaakt dat het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van de panden hoger is dan het rendement dat doorgaans wordt behaald op ter belegging gehouden onroerend goed. Verder acht de rechtbank van belang dat [G] BV de panden verhuurde aan één huurder, te weten [F] BV, en dus niet aan de verschillende horecaexploitanten. De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk dat de expertise van erflater op het gebied van verhuur in de horeca en zijn grote bemoeienis met de verhuur aan de afzonderlijke horecaexploitanten kunnen worden toegedicht aan [G] BV. Zo is bijvoorbeeld gesteld noch gebleken dat [G] BV in dit verband een zakelijke beloning van [F] BV zou hebben ontvangen voor die bemoeienis. Ten slotte is niet aannemelijk gemaakt dat er door [G] BV enig risico is gelopen met betrekking tot de verhuur van de panden door [F] BV aan de horecaexploitanten.

16. Voor zover het standpunt van [belanghebbende] mede inhoudt dat de BOR van toepassing is omdat de panden gebruikt worden binnen de onderneming van [F] BV, wordt het door de rechtbank verworpen. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om vermogensbestanddelen van een vennootschap waarin erflater een belang had – in dit geval [F] BV –, toe te rekenen aan een andere vennootschap waarin hij een belang had, te weten [G] BV.

17. Gelet op hetgeen hiervoor onder 13 tot en met 16 is overwogen, faalt het primaire standpunt van [belanghebbende]. Voor dat geval heeft [belanghebbende] nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Ter onderbouwing heeft [belanghebbende] aangevoerd dat [de Inspecteur] in 1991 heeft toegestaan dat de panden geruisloos in [G] BV zijn ingebracht en sindsdien het ondernemersbegrip noch de activiteiten van [G] BV zijn gewijzigd. Voorts voert [belanghebbende] aan dat in 2005 in verband met de verkoop van een aantal panden een herinvesteringsreserve is gevormd. Ter zitting heeft [belanghebbende] gesteld dat toentertijd over de herinvesteringsreserve uitgebreid met de Belastingdienst is gecorrespondeerd.

18. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van in rechte te beschermen vertrouwen dient te worden onderzocht en vastgesteld of de omstandigheden van het geval bij [belanghebbende] de indruk hebben kunnen wekken dat sprake was van een bewuste standpuntbepaling dan wel toezegging van [de Inspecteur]. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat [de Inspecteur] heeft toegezegd of anderszins bij [belanghebbende] het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de BOR van toepassing is. In dit oordeel weegt de rechtbank mee dat zo [de Inspecteur] in het kader van de geruisloze inbreng al uitdrukkelijk een standpunt zou hebben ingenomen over het bestaan van de onderneming, waarvoor als zodanig geen bewijs is aangedragen, [de Inspecteur] daar 22 jaar later voor de toepassing van de BOR niet zonder meer aan gebonden is. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat gegeven het relatief grote tijdsverloop niet zonder meer aannemelijk is dat de feiten en omstandigheden sinds de geruisloze inbreng in 1991, ongewijzigd zijn gebleven. Aangaande de herinvesteringsreserve heeft [belanghebbende] naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de vorming van die reserve een gevolg was van een bewuste standpuntbepaling van [de Inspecteur] over het ondernemerschap van [G] BV. De enkele stelling dat over dit onderwerp in 2005 met de Belastingdienst is gecorrespondeerd is daartoe onvoldoende. Dat over het ondernemerschap uitdrukkelijk een standpunt door [de Inspecteur] zou zijn ingenomen, ligt ook niet voor de hand nu de besloten vennootschap op grond van de wetsfictie opgenomen in artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, voor die wet geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven (zie ook HR 1 juli 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9777, BNB 1981/318).

19. Op grond van artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht dient een uitspraak op bezwaar op een deugdelijke motivering te berusten. Indien het bezwaar wordt afgewezen, moet de motivering van dien aard zijn dat het voor de belastingplichtige duidelijk is op welke grond(en) het bezwaar is afgewezen. Hoewel in de uitspraak op bezwaar als zodanig geen motivering is opgenomen, acht de rechtbank [belanghebbende] daardoor niet geschaad in haar procesbelang nu voor de motivering wordt verwezen naar “de brief die u al heeft of nog zal ontvangen”. De rechtbank stelt vast dat [belanghebbende] een brief met dagtekening 26 november 2014 van [de Inspecteur] heeft ontvangen waarin onder meer een verslag van het hoorgesprek met [belanghebbende] is opgenomen. Onder “Slot” van die brief kan worden gelezen dat [de Inspecteur] “tot de conclusie [komt] dat in de onderhavige casus, ten aanzien van de werkzaamheden van de erflater, sprake is van werkzaamheden die tot het gebruikelijke vermogensbeheer behoren. Dit leidt dan tot de conclusie dat ten tijde van het overlijden van erflater geen materiële onderneming werd gedreven zodat geen recht bestaat op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van de Successiewet 1956. De in het bezwaarschrift opgenomen aanvulling over de aftrek van schulden (50% van € 304.443) zal worden gehonoreerd.” Daarmee heeft [de Inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank een voldoende motivering gegeven van zijn uitspraak op bezwaar. De rechtbank verwerpt dan ook de grief van [belanghebbende] dat aan de uitspraak op bezwaar een motiveringsgebrek kleeft.

20. Gelet op wat hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.