Gerechtshof Den Haag, 19-07-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2429, BK-16/00373
Gerechtshof Den Haag, 19-07-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2429, BK-16/00373
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 19 juli 2017
- Datum publicatie
- 25 augustus 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2017:2429
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2016:9308, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- BK-16/00373
Inhoudsindicatie
In geschil is of de certificaten van aandelen in [A] B.V. ondernemingsvermogen vertegenwoordigen en zich kwalificeren voor de toepassing van de BOR zoals bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-16/00373
in het geding tussen:
en
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juli 2016, nummer SGR 15/5875, betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikking.
Procesverloop
Belanghebbende is met dagtekening 14 oktober 2014 een aanslag in de schenkbelasting opgelegd, naar een belaste verkrijging van € 278.506 en een bedrag aan te betalen schenkbelasting van € 43.979.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit verminderd naar een belaste verkrijging € 219.736 en een bedrag aan te betalen schenkbelasting van € 32.225.
Van de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank. De griffier van de Rechtbank heeft van belanghebbende € 45 aan griffierecht geheven.
De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep ingesteld bij het Hof. De griffier van het Hof heeft van belanghebbende € 124 aan griffierecht geheven.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, gevolgd door een conclusie van dupliek van de Inspecteur.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 april 2017. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Met inachtneming van de vaststelling door de Rechtbank gaat het Hof uit van de volgende feiten:
Op 5 februari 1982 is de besloten vennootschap [A] B.V. opgericht door de heer en mevrouw [Y] te [B] . Op 29 april 1997 zijn de aandelen [A] B.V. gecertificeerd. Daartoe is de Stichting [A] opgericht.
Mevrouw [Y] houdt één certificaat van een gewoon aandeel en de heer [C] houdt 49 certificaten van gewone aandelen, alsmede alle 350 certificaten van preferente aandelen. De preferente aandelen zijn reeds uitgegeven bij de oprichting van [A] B.V. op 5 februari 1982.
De activiteiten van [A] B.V. en haar directe en indirecte deelnemingen (hierna tezamen: [D] ) bestaan uit (i) projectontwikkeling, (ii) bouw, verbouw en afbouw van vastgoed (bouwactiviteiten) en verhuur van vastgoed in de categorieën (iii) business centers, (iv) bedrijfsverzamelgebouwen en (v) standalone-units.
Tot de vastgoedportefeuille van [D] behoren onder meer de onroerende zaken [E] , [F] en [G] , allen te [H] . Deze onroerende zaken zijn gedurende de periode 2012-2014 gebouwd.
[A] B.V. houdt 100 percent van de aandelen in [I] B.V.
[I] B.V. houdt 100 percent van de aandelen in [J] B.V., [K] B.V. en [L] B.V.
Vanaf 21 september 2005 houdt [L] B.V. 33,33 percent van de aandelen in [M] .
Vanaf 27 december 2005 houdt [L] B.V. 40 percent van de aandelen in [N] B.V.
[N] B.V. houdt 15,76 percent van de aandelen in [O] B.V.
[O] B.V. heeft een deelgerechtigdheid van 52 percent in de commanditaire vennootschap [P] C.V.
Op 12 juni 2014 is door [Y] één certificaat van een gewoon aandeel in [A] B.V. ter waarde van € 283.735 geschonken aan belanghebbende (hierna: de schenking).
Op 16 juni 2014 is van de schenking aangifte schenkbelasting gedaan. Daarbij is verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR), zoals bedoeld in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956.
De Inspecteur heeft de toepassing van de BOR afgewezen en is bij het vaststellen van de aanslag uitgegaan van een belaste verkrijging van € 278.506 (= € 283.735 -/- € 5.229 algemene vrijstelling). De aanslag is opgelegd naar een bedrag aan te betalen schenkbelasting van € 43.979.
Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de BOR van toepassing is voor zover de schenking is toe te rekenen aan vermogensbestanddelen die ten dienste staan aan de (i) projectontwikkeling en de (ii) bouwactiviteiten, waaronder de onroerende zaken [E] , [F] en [G] te [H] . Met betrekking tot de vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de verhuuractiviteiten ((iii) business centers, (iv) bedrijfsverzamelgebouwen en (v) standalone-units) is de BOR volgens de Inspecteur niet van toepassing. Voorts neemt de Inspecteur het standpunt in dat de BOR niet van toepassing is op de participatie in [P] C.V. en evenmin op de vermogensbestanddelen inventaris, vervoermiddelen en vorderingen.
De Inspecteur heeft de belaste verkrijging na bezwaar bepaald op € 219.736 (= € 299.209 -/- € 5.229 algemene vrijstelling -/- € 74.244 BOR), met als gevolg een verlaging van de aanslag tot een bedrag aan te betalen schenkbelasting van € 32.225.
[D] heeft zeven werknemers actief. De heer [C] , zijn drie kinderen (de twee zonen [Q] en [R] en dochter [S] ) zijn geschoold en ervaren. De zonen, waaronder belanghebbende, waren op het moment van de schenking meer dan 36 maanden werkzaam binnen de onderneming en de dochter was op 1 januari 2015 ook 36 maanden werkzaam. Verder completeren de echtgenotes van de beide zonen (alsmede één niet tot de familie behorende werknemer ( [T] ) het personeelsbestand naar in totaal 5.3 voltijdseenheden.
Tot de gedingstukken behoort een overzicht van de zeven werknemers van [D] en hun inzet:
|
Operationele directie: [Q] en [R] |
Backoffice en administratie: [C] , [T] , [U] , [S] en[V] |
|
[Q] : Algemeen Technisch |
algemene zaken automatisering en bedrijfsprocessen onderhoudsplanning gebouwen coördinatie verbouwingen plan- en projectontwikkeling selecteren en contacten onderhouden met vaste partners tweedelijns klachtoplossing tweedelijns debiteurenbeheer controle inkoopnota’s telefonie en internet |
|
[R] : Commercieel Communicatie |
verhuur opstellen huurovereenkomsten contacten onderhouden met huurders alle operationele zaken met betrekking tot de Business Centers tweedelijns klachtoplossing tweedelijns debiteurenbeheer controle inkoopnota’s reclame (online en offline) markering huisstijl netwerken, vertegenwoordigen bedrijf naar buiten |
|
[C] : Financieel |
Financiële zaken eerste aanspreekpunt accountant eerste aanspreekpunt bank voorbereiden jaarrekening aanspraakpunt administratieve vragen cashflow- en liquiditeitsbeheer |
|
[U] : Administratief |
administratie betalingen opmaken afrekeningen jaarlijkse servicekosten |
|
[T] , [S] , [V] : Ondersteuning |
secretaresse werkzaamheden gastvrouw telefoniste (soms ook voor huurders) beheer e-mail digitaliseren alle binnenkomende post in- en uitgaande post (soms ook voor huurders) eerstelijns klachtopvang eerstelijns debiteurenbeheer beheer huurdersbestand in Accountview opmaak overeenkomsten maandfacturatie administratieve ondersteuning bijvoorbeeld boeken inkopen en helpen bij het opmaken van de jaarlijkse servicekosten afrekeningen. |
In de periode 2008 tot en met 2014 hebben vastgoedinvesteringen plaatsgevonden; er zijn negen objecten aangekocht (€ 7.750.000) en zes objecten verkocht (€ 6.635.000). Eén nieuwbouwproject is gerealiseerd, een bedrijfsverzamelgebouw te [H] met tien bedrijfsruimten en kantoren, dat onder toezicht en waarneming van [D] casco door de aannemer is opgeleverd (€ 750.000) en in eigen beheer is afgebouwd en ingericht (€ 500.000). Verder zijn zestien objecten verbouwd (€ 2.370.000) om deze geschikt te maken voor andere activiteiten, zoals het ombouwen van fabriekshal tot bouwmarkt, het opsplitsen in kantoorruimten, of een eigentijds aanzien geven aan objecten. Voorts hebben aan buitenterreinen van zeven objecten renovatiewerkzaamheden plaatsgevonden (straatwerk, parkeergelegenheid creëren, groenvoorzieningen realiseren, etc.) (€ 95.500). Ten slotte heeft [D] in 2016 een aannemer opdracht gegeven tot nieuwbouw van twee gecombineerde kantoor-bedrijfspanden in [B] , waarvoor de ondergrond reeds in eigendom van [D] was (€ 800.000).
[D] exploiteert en regisseert drie Business Centers met capaciteit voor 51 huurders onder de totaalconceptformule met hoge servicegraad van gemeubileerde kantoorunits en flexibele werkplekken tegen vaste maandelijkse bedragen en maandelijks opzegbare huurcontracten. Daarnaast zijn faciliteiten beschikbaar als vergaderkamers, telefonische service, kantoorapparatuur, receptionist en postdoorzendfaciliteit. De verhuureenheden zijn voorzien van nieuw projecttapijt, ledverlichting en nieuw kantoormeubilair. De algemene ruimten en vergaderkamers zijn gerestyled, evenals de buitenzijden van objecten.
[D] exploiteert negen bedrijfsverzamelgebouwen met capaciteit voor 44 huurders. In de bedrijfsverzamelgebouwen kan een unit worden gehuurd al dan niet in combinatie met beheer en onderhoud van algemene ruimtes. Recent is een nieuw bedrijfsverzamelgebouw aangekocht in [W] waarin na verbouwing nog eens zes tot acht verschillende bedrijven kunnen worden gehuisvest.
[D] exploiteert zeven ’stand alone’-objecten, objecten die casco worden verhuurd zonder bijkomende diensten, behalve onderhoud aan de buitenzijde en het erbij behorende terrein dan wel aanpassingen op verzoek van de nieuwe huurder.
[D] regelt al het noodzakelijke onderhoud in eigen beheer, met, zoals in de branche gebruikelijk, inzet onder eigen regie van gespecialiseerde lokale bedrijven in geval van urgente problemen. Andere technische problemen worden door [Q] en [R] persoonlijk opgelost.
[D] verricht actief promotie ten behoeve van verkoop en verhuur van panden behorende tot de vastgoedportefeuille onder meer via de websites [… 1][… 1] en [… 1] De marketing strekt overigens verder in het ontwikkelen van reclameborden en billboards bij te koop of te huur staande panden of panden in aan- of verbouw. Voor te koop of te huur staande panden worden brochures ontwikkeld en in zakelijke periodieken geadverteerd.
Met de [M] B.V. en de [N] B.V. bezit [A] voor respectievelijk 33,33 percent en 40 percent deelnemingen waarmee vastgoed in en buiten stadscentra wordt ontwikkeld, gebouwd en verkocht of verhuurd.
De Rechtbank
3. De Rechtbank heeft overwogen:
”(…)
12. Een beroep op de BOR van artikel 35b kan alleen slagen als sprake is van een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, van de Successiewet 1956. Dit artikellid luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:
a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan; (…)
c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, (…), en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:
1°. bedoelde onderneming (…), en
2°. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde;”
13. Van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen, en die winst ook redelijkerwijs kan worden verwacht. Dit moet worden onderscheiden van normaal actief vermogensbeheer dat bijvoorbeeld kan bestaan uit de verhuur van onroerende zaken. Daarvan is geen sprake indien het rendabel maken mede geschiedt door middel van arbeid die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan (zie HR 7 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9757, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481).
14. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast van het bestaan van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 op [belanghebbende] rust, aangezien [belanghebbende] aanspraak maakt op de BOR.
15. [ Belanghebbende] stelt dat de vastgoedportefeuille rendabel wordt gemaakt door middel van arbeid die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. [Belanghebbende] voert aan dat [D] 7 werknemers heeft (6,1 fte) en actief bezig is met het vermarkten en verhuren van het vastgoed. Ter onderbouwing heeft [belanghebbende] loonstroken betreffende de maand april 2014 overgelegd.
16. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank komt tot dit oordeel nu [belanghebbende] noch middels een urenregistratie noch met behulp van een logbestand of anderszins heeft kunnen onderbouwen in welke mate door werknemers van [D] verrichte arbeid is toe te rekenen aan de onroerende zaken in het algemeen en de verhuuractiviteiten in het bijzonder. Alsdan is niet inzichtelijk gemaakt in hoeverre arbeid is verricht die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan.
17. [ Belanghebbende] stelt voorts dat het door [de Inspecteur] gehanteerde onderscheid tussen enerzijds vastgoed dat dienstbaar is aan de projectontwikkeling/bouwactiviteiten en anderzijds vastgoed dat dienstbaar is aan de verhuuractiviteiten, niet gemaakt mag worden. Volgens [belanghebbende] dienen de bouwactiviteiten/projectontwikkeling in samenhang bezien te worden met de verhuuractiviteiten. De vastgoedportefeuille heeft uit het oogpunt van risicospreiding betrekking op zowel projectontwikkeling en bouwactiviteiten als op verhuuractiviteiten. Daarbij, aldus [belanghebbende], worden bij de verhuuractiviteiten gegenereerde opbrengsten aangewend voor de projectontwikkeling en bouwactiviteiten.
18. De rechtbank kan [belanghebbende] in deze stelling niet volgen. Met hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat de verhuuractiviteiten van [D] samenhangen of verknoopt zijn met de door haar uitgevoerde projectontwikkeling en bouwactiviteiten.
Beroep op interne compensatie
19. Voor de toepassing van de BOR worden in artikel 35d van de Successiewet 1956 voorwaarden gesteld ten aanzien van de schenker. Het eerste lid van dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop rustende bepalingen wordt onder een (…) schenker verstaan een schenker die gedurende vijf jaar tot de schenking: (…)
c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van (…) vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef.’
20. [ De Inspecteur] heeft ten aanzien van de onroerende zaken [E] , [F] en [G] een beroep gedaan op interne compensatie omdat niet voldaan wordt aan het in artikel 35d van de Successiewet neergelegde bezitsvereiste van een periode van vijf jaar.
21. De rechtbank honoreert het beroep op interne compensatie. Nu de onroerende zaken [E] , [F] en [G] pas in de periode 2012-2014 zijn gebouwd, zijn deze vermogensbestanddelen in de hier bestreden uitspraak op bezwaar voor toepassing van de BOR ten onrechte tot het ondernemingsvermogen van [D] gerekend. Dat vermogensbestanddelen van [N] CV dienen te worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van [D] resulteert dan ook niet in verlaging van de aanslag.
22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
(…)”