Rechtbank Den Haag, 15-07-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:9308, 15_5875 SCHENK

1. Op 5 februari 1982 is door [persoon 1] en zijn echtgenote [bedrijf 1] (DH BV) opgericht. Op 29 april 1997 zijn de aandelen in DH BV gecertificeerd. Daartoe is Stichting Administratiekantoor [naam stichting] (STAK DH) in het leven geroepen.

2. De activiteiten van DH BV en haar directe en indirecte deelnemingen (tezamen: [bedrijf 10] ) bestaan uit projectontwikkeling, bouw en afbouw van panden in eigen beheer (bouwactiviteiten) en verhuur van panden (verhuuractiviteiten).

3. In verband met de bouwactiviteiten en verhuuractiviteiten beschikt [bedrijf 10] over een vastgoedportefeuille. Tot deze vastgoedportefeuille behoren onder meer de onroerende zaken [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] , allen te [vestigingsplaats] . Deze onroerende zaken zijn gedurende de periode 2012-2014 gebouwd.

4. [persoon 1] en zijn echtgenote houden 100% van de certificaten van STAK DH, bestaande uit 50 certificaten van gewone aandelen en 350 certificaten van preferente aandelen. DH BV houdt 100% van de aandelen in [bedrijf 2] die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] Vanaf 21 september 2005 houdt [bedrijf 5] 33,33% van de aandelen in [bedrijf 6] Vanaf 27 december 2005 houdt [bedrijf 5] 40% van de aandelen in [bedrijf 7] (OR BV). OR B.V. houdt 15,76% van de aandelen in [bedrijf 8] heeft een 52% belang in [bedrijf 9] (OR CV).

5. Op 12 juni 2014 is door [persoon 1] één certificaat van een gewoon aandeel (CvA) van STAK DH ter waarde van € 283.735 geschonken aan eiser (de schenking).

6. Op 16 juni 2014 is ten aanzien van de schenking aangifte schenkbelasting gedaan. Daarbij is verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van artikel 35b van de Successiewet 1956.

7. Verweerder heeft het verzoek om toepassing van de BOR afgewezen en is bij het vaststellen van de aanslag uitgegaan van een belaste verkrijging van € 278.506 (€ 283.735 -/- € 5.229 algemene vrijstelling). De aanslag is opgelegd naar een bedrag aan te betalen belasting van € 43.979.

8. In de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat BOR van toepassing is voor zover de schenking is toe te rekenen aan vermogensbestanddelen die ten dienst staan aan de projectontwikkeling en de bouwactiviteiten van [bedrijf 10] , waaronder de onroerende zaken [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] . Ten aanzien van vermogensbestanddelen die dienstbaar zijn aan de verhuuractiviteiten is de BOR volgens verweerder niet van toepassing. Voorts neemt verweerder het standpunt in dat de BOR niet van toepassing is op de participatie van [bedrijf 10] in OR CV en ook niet op de vermogensbestanddelen inventaris, vervoermiddelen en vorderingen. Verweerder heeft de belaste verkrijging bepaald op € 219.736 (€ 299.209 -/- € 5.229 algemene vrijstelling -/- € 74.244 BOR), met als gevolg een verlaging van de aanslag tot een bedrag van € 32.225.

9. In geschil is in hoeverre ten aanzien van de schenking recht bestaat op toepassing van de BOR. In het bijzonder is in geschil de vraag of het verzoek om toepassing van de BOR terecht niet is gehonoreerd ten aanzien van het vastgoed dat gehouden wordt in verband met de verhuuractiviteiten van [bedrijf 10] . Niet langer in geschil is:

-

dat OR CV fiscaal gezien transparant is en dat haar vermogensbestanddelen dienen te worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van [bedrijf 10] ;

-

dat vorderingen van [bedrijf 10] op familieleden niet tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend;

-

dat eiser ten tijde van de schenking niet langer vertrouwen heeft mogen ontlenen aan een brief van 21 augustus 2012 van de Belastingdienst waarin is bevestigd dat DH BV met haar gehele vermogen een onderneming drijft als bedoeld in artikel 35c, lid 1 onder c, van de Successiewet 1956.

10. Eiser stelt zich op het standpunt dat de BOR van toepassing is op een groter deel van de schenking dan door verweerder is gehonoreerd. Volgens eiser kan de gehele vastgoedportefeuille van [bedrijf 10] worden aangemerkt als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35c van de Successiewet 1956. Volgens eiser heeft verweerder de vastgoedportefeuille van [bedrijf 10] ten onrechte gesplitst in enerzijds een ondernemingsdeel dat ziet op projectontwikkeling en bouwactiviteiten en anderzijds een beleggingsdeel dat ziet op de verhuuractiviteiten.

11. Volgens verweerder mogen vermogensbestanddelen van [bedrijf 10] die zien op projectontwikkeling en bouwactiviteiten wel worden aangemerkt als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35c van de Successiewet 1956 en vermogensbestanddelen die zien op verhuuractiviteiten niet. Aldus is het verzoek om toepassing van de BOR ten aanzien van het deel van de vastgoedportefeuille dat ziet op de verhuuractiviteiten volgens verweerder terecht geweigerd. Ten aanzien van de toerekening van vermogensbestanddelen van OR CV aan het ondernemingsvermogen van [bedrijf 10] beroept verweerder zich op interne compensatie. Volgens verweerder wordt in de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de onroerende zaken [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] ten onrechte voorbijgegaan aan het in artikel 35d van de Successiewet 1956 opgenomen bezitsvereiste.

12. Een beroep op de BOR van artikel 35b kan alleen slagen als sprake is van een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, van de Successiewet 1956. Dit artikellid luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:

a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;

(…)

c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, (…), en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:

13. Van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die is gericht op het deelnemen aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen, en die winst ook redelijkerwijs kan worden verwacht. Dit moet worden onderscheiden van normaal actief vermogensbeheer dat bijvoorbeeld kan bestaan uit de verhuur van onroerende zaken. Daarvan is geen sprake indien het rendabel maken mede geschiedt door middel van arbeid die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan (zie HR 7 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9757, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0481).

14. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast van het bestaan van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 op eiser rust, aangezien eiser aanspraak maakt op de BOR.

15. Eiser stelt dat de vastgoedportefeuille rendabel wordt gemaakt door middel van arbeid die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan. Eiser voert aan dat [bedrijf 10] 7 werknemers heeft (6,1 fte) en actief bezig is met het vermarkten en verhuren van het vastgoed. Ter onderbouwing heeft eiser loonstroken betreffende de maand april 2014 overgelegd.

16. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank komt tot dit oordeel nu eiser noch middels een urenregistratie noch met behulp van een logbestand of anderszins heeft kunnen onderbouwen in welke mate door werknemers van [bedrijf 10] verrichte arbeid is toe te rekenen aan de onroerende zaken in het algemeen en de verhuuractiviteiten in het bijzonder. Alsdan is niet inzichtelijk gemaakt in hoeverre arbeid is verricht die naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaan.

17. Eiser stelt voorts dat het door verweerder gehanteerde onderscheid tussen enerzijds vastgoed dat dienstbaar is aan de projectontwikkeling/bouwactiviteiten en anderzijds vastgoed dat dienstbaar is aan de verhuuractiviteiten, niet gemaakt mag worden. Volgens eiser dienen de bouwactiviteiten/projectontwikkeling in samenhang bezien te worden met de verhuuractiviteiten. De vastgoedportefeuille heeft uit het oogpunt van risicospreiding betrekking op zowel projectontwikkeling en bouwactiviteiten als op verhuuractiviteiten. Daarbij, aldus eiser, worden bij de verhuuractiviteiten gegenereerde opbrengsten aangewend voor de projectontwikkeling en bouwactiviteiten.

18. De rechtbank kan eiser in deze stelling niet volgen. Met hetgeen eiser heeft aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat de verhuuractiviteiten van [bedrijf 10] samenhangen of verknoopt zijn met de door haar uitgevoerde projectontwikkeling en bouwactiviteiten.

19. Voor de toepassing van de BOR worden in artikel 35d van de Successiewet 1956 voorwaarden gesteld ten aanzien van de schenker. Het eerste lid van dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van (…) vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef.’

20. Verweerder heeft ten aanzien van de onroerende zaken [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] een beroep gedaan op interne compensatie omdat niet voldaan wordt aan het in artikel 35d van de Successiewet neergelegde bezitsvereiste van een periode van vijf jaar.

21. De rechtbank honoreert het beroep op interne compensatie. Nu de onroerende zaken [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] pas in de periode 2012-2014 zijn gebouwd, zijn deze vermogensbestanddelen in de hier bestreden uitspraak op bezwaar voor toepassing van de BOR ten onrechte tot het ondernemingsvermogen van [bedrijf 10] gerekend. Dat vermogensbestanddelen van OR CV dienen te worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van [bedrijf 10] resulteert dan ook niet in verlaging van de aanslag.

22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.