Gerechtshof Den Haag, 20-10-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:4305, BK-17/00526

3. De Rechtbank Den Haag heeft overwogen:

5. In geschil is of de accijns terecht is nageheven en of [de Inspecteur] [belanghebbende] terecht heeft aangemerkt als degene van wie de accijns kan worden nageheven.

6. [ Belanghebbende] voert aan dat de aangetroffen sigaretten geen sigaretten zijn in de zin van de Wet. Er is derhalve geen sprake van een accijnsgoed. Bovendien is er geen sprake van een belastbaar feit in de zin van de Wet omdat, gezien de korte periode tussen het openen van de container en de inval door de Belastingdienst/FIOD, hij niet de feitelijke beschikkingsmacht over de sigaretten heeft gehad. Doel en strekking van de accijnswetgeving is volgens [belanghebbende] het belasten van het gebruik. Doordat de zending steeds onder ambtelijk toezicht heeft gestaan en uiteindelijk in beslag is genomen, is van gebruik geen sprake. [Belanghebbende] stelt dat er geen sprake is van het voorhanden hebben van de sigaretten in de zin van de Wet. Tevens doet [belanghebbende] een beroep op mededeling 50 (Besluit van 12 februari 2001, nr. B/CPP-R 2001/929). Tenslotte voert [belanghebbende] aan dat de handel in de aangetroffen sigaretten verboden is op grond van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. [Belanghebbende] stelt dat analoge toepassing van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) inzake prestaties die buiten het bereik van de omzetbelasting vallen, meebrengt dat accijnsheffing in dit geval achterwege moet blijven.

7. [ De Inspecteur] stelt dat de aangetroffen sigaretten vallen onder de definitie van artikel 31 van de Wet. De naheffingsaanslag is op grond van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet terecht aan [belanghebbende] opgelegd. Door de wetswijziging per 1 april 2010 is het niet meer van belang of [belanghebbende] de feitelijke beschikkingsmacht over de sigaretten had. [De Inspecteur] acht de jurisprudentie van het HvJ EG over de heffing van omzetbelasting niet van toepassing.

10. Op grond van artikel 1, eerste lid, onder f, van de Wet wordt accijns geheven van tabaksprodukten. Artikel 29 van de Wet bepaalt dat onder tabaksprodukten wordt verstaan tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten en rooktabak. Op grond van artikel 31, eerste lid, van de Wet wordt, voor zover hier van belang, onder sigaretten verstaan niet als sigaren aan te merken tabaksrolletjes die geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat als sigaretten mede worden aangemerkt producten die geheel of gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, maar overigens voldoen aan het bepaalde in het eerste lid.

11. Dat, zoals [belanghebbende] stelt, sprake is van namaaksigaretten uit China betekent niet dat deze sigaretten niet kunnen worden aangemerkt als sigaretten in de zin van artikel 31 van de Wet. Ook de stelling van [belanghebbende] dat de samenstelling van de aangetroffen sigaretten anders is dan van andere sigaretten op de markt, brengt niet met zich mee dat geen sprake is van sigaretten in de zin van de accijnswetgeving. Artikel 31 geeft immers een ruime definitie van het begrip sigaretten. De wetgever heeft daarbij geen aansluiting gezocht bij de Tabaks- en rookwarenwet. Dat bij of krachtens laatstgenoemde wet eisen worden gesteld aan de samenstelling van tabaksproducten, betekent dan ook niet dat de producten die daaraan niet voldoen niet onder artikel 31 van de Wet kunnen worden gerangschikt. Ook heeft [belanghebbende] niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen sigaretten geen sigaretten zijn in de zin van de Wet. De aangetroffen sigaretten zijn dan ook aan te merken als tabaksproducten waarover accijns wordt geheven.

12. Op grond van artikel 1, tweede lid, van de Wet wordt accijns verschuldigd ter zake van de uitslag tot verbruik van accijnsgoederen. Artikel 2, eerste lid, onder b, van de Wet bepaalt dat onder uitslag tot verbruik mede wordt verstaan het voorhanden hebben van een accijnsgoed buiten een accijnsschorsingsregeling wanneer over dat goed geen accijns is geheven overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Unierecht en de nationale wetgeving. Indien deze bepaling van toepassing is, wordt op grond van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet de accijns geheven van de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft en enig ander persoon die bij het voorhanden hebben ervan is betrokken.

13. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet (Kamerstukken II 2008/09, 32 031, nr. 3, p. 8 en p. 23) is onder meer het volgende vermeld:

14. Gelet op de feiten (…) acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat [belanghebbende] de aangetroffen sigaretten voorhanden had in de zin van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet dan wel betrokken was bij het voorhanden hebben daarvan. Hoewel het hebben van de feitelijke beschikkingsmacht geen voorwaarde meer is om te kunnen concluderen dat accijnsgoederen voorhanden zijn, volgt uit die feiten ook dat [belanghebbende] de feitelijke beschikkingsmacht had over de goederen (vgl. Hoge Raad 14 mei 2004, nr. 38370, overweging 3.3., ECLI:NL:HR:2004:AO9493). Dat, zoals [belanghebbende] stelt, slechts sprake was van een korte tijdspanne tussen het openen van de container en de inval door de Belastingdienst/FIOD, maakt dat niet anders. [Belanghebbendes] beroep op mededeling 50 treft geen doel, omdat dit besluit al per 1 juli 2008 is ingetrokken en dus toepassing mist. Voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de accijns terecht van [belanghebbende] is nageheven. Het betoog van [belanghebbende] over doel en strekking van de accijnswetgeving, wat daar overigens van zij, leidt gezien de duidelijke bewoordingen van artikel 2, eerste lid, onder b van de Wet niet tot een ander oordeel.

15. [ Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de aangetroffen sigaretten verboden zijn op grond van de Tabaks- en rookwarenwet. De verkoop van dergelijke namaaksigaretten dient daarom te worden aangemerkt als een verboden prestatie als bedoeld in de arresten van het HvJ EG Einberger II (HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82, ECLI:EU:C:1984:81) en Happy Family (HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86, ECLI:EU:C:1988:360). Ter zitting heeft [belanghebbende] gesteld dat in beslag genomen sigaretten door Domeinen worden terugverkocht aan de fabrikant en dat sigaretten die volgens de Tabaks- en rookwarenwet verboden zijn, worden vernietigd. Aangezien de aangetroffen sigaretten, op enkele achtergehouden dozen na, vernietigd zijn, gaat het volgens [belanghebbende] om sigaretten die verboden zijn op grond van de Tabaks- en rookwarenwet. Met die enkele stelling heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verboden product in de zin van de Tabaks- en rookwarenwet. [Belanghebbende] heeft verder geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de samenstelling van de aangetroffen sigaretten niet zou voldoen aan de eisen die gesteld zijn in de Tabaks- en rookwarenwet. Nu de door [belanghebbende] aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft op de heffing van omzetbelasting, zoals ook [belanghebbende] erkent, is deze niet van toepassing op de heffing van accijns.

16. Indien de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat sprake is van op grond van de Tabaks- en rookwarenwet verboden producten en dat de door [belanghebbende] aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG van toepassing zou kunnen zijn, leidt dit niet tot het oordeel dat de aangetroffen sigaretten buiten het bereik van de belastingheffing zouden moeten blijven. De desbetreffende jurisprudentie heeft betrekking op goederen die binnen de EU volstrekt verboden zijn als gevolg waarvan elke mededinging tussen legale en illegale activiteiten uitgesloten is. Daarvan is hier geen sprake. De aangetroffen sigaretten zijn immers qua uiterlijk niet te onderscheiden van gewone sigaretten en worden verkocht in verpakkingen en onder de naam van gewone sigaretten. Voor een 'gemiddelde' consument is aldus geen verschil waarneembaar tussen de aangetroffen sigaretten en een gewone sigaret. Dat betekent dat de aangetroffen sigaretten in concurrentie treden met sigaretten die via de reguliere verkoopkanalen verkrijgbaar zijn (vgl. HvJ 28 mei 1998, C3/97, ECLI:EU:C:1998:263).

17. Gelet op wat is hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.