Gerechtshof Den Haag, 08-05-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1184, 17/00560

Belanghebbende is zijn werkzaamheden gestart in 2011 en is tot heden fulltime werkzaam. Hij heeft in zijn aangifte over het onderhavige jaar vermeld dat hij meer dan 1.225 uren aan zijn werkzaamheden heeft besteed.

Evenals in de procedure in eerste aanleg is in geschil is of de Inspecteur de inkomsten van belanghebbende terecht niet als winst uit onderneming maar als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking heeft genomen.

Belanghebbende stelt dat hij zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer heeft verricht waardoor zijn inkomsten als winst uit onderneming dienen te worden aangemerkt. In hoger beroep heeft belanghebbende voorts aangevoerd dat de Rechtbank de aangedragen omstandigheden onvoldoende heeft afgewogen, aangezien er sprake is van bijzondere branche-eigen omstandigheden, waardoor hij wel aangemerkt dient te worden als ondernemer.

De Inspecteur handhaaft zijn standpunt dat belanghebbende geen ondernemer voor de inkomstenbelasting is.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die op bezwaar en tot vermindering van de aanslag in de inkomstenbelasting tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 15.901, tot vermindering van de aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet tot een, berekend naar bijdrage-inkomen van eveneens € 15.901 en tot vergoeding van de door hem voor het hoger beroep gemaakte proceskosten.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

6. De Rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen:

11. Ingevolge artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt het bestuursorgaan voordat het op een bezwaar beslist de belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord. De rechtbank stelt vast dat [belanghebbende] in zijn brief van 29 juni 2016 expliciet heeft aangegeven dat, mocht [de Inspecteur] voornemens zijn niet dan wel niet geheel tegemoet te komen aan zijn bezwaar, hij [de Inspecteur] verzoekt om hem voorafgaand aan het doen van uitspraak te horen. Aan dit verzoek is [de Inspecteur] zonder nadere motivering voorbijgegaan. Daarmee heeft [de Inspecteur] de hoorplicht van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien nu [belanghebbende] daarom ter zitting heeft verzocht.

12. Met betrekking tot de beoordeling of [belanghebbendes] inkomsten zijn aan te merken als winst uit onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden, overweegt de rechtbank het volgende.

13. Op grond van artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meer ondernemingen vermindert met de ondernemersaftrek. Op grond van het bepaalde in artikel 3.5 van de Wet IB 2001 moet onder winst uit onderneming mede worden verstaan het zelfstandig uitgeoefend beroep.

14. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep, indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij of zij daarbij ondernemersrisico loopt (vgl. onder meer HR 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085 en HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0499).

15. Op [belanghebbende] rust de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van feiten of omstandigheden waaruit ondernemerschap kan volgen. [Belanghebbende] voert aan dat hij wel degelijk ondernemersrisico loopt, omdat het zich kan voordoen dat hij door zijn opdrachtgever niet wordt betaald. Voorts kan hij aansprakelijk worden gesteld als het werk niet goed wordt uitgevoerd en in geval van ziekte dient hij voor eigen rekening voor vervanging te zorgen. De werkzaamheden die hij verricht zijn zeer specialistisch en behoren niet tot de eigen bedrijfsactiviteiten van de kweker. [Belanghebbende] bepaalt zelf de wijze waarop hij zijn werk uitvoert, hij kan zijn eigen werktijden bepalen en zich zonder toestemming van de opdrachtgever laten vervangen of werk uitbesteden aan derden. Omdat hij beschikt over vele contacten in de tuinbouwsector en bekend staat als specialist bestaat er voldoende bekendheid naar buiten toe en ontbreekt de noodzaak tot het maken van reclame.

16. [ De Inspecteur] heeft de standpunten van [belanghebbende] gemotiveerd bestreden. [Belanghebbende] heeft in onderhavig jaar voor hoofdzakelijk één opdrachtgever ( [A] gewerkt, heeft geen investeringen gedaan en loopt geen ondernemersrisico, nu niet aannemelijk is geworden dat hij debiteurenrisico loopt. Evenmin is aannemelijk geworden dat hij zich naar buiten toe als ondernemer presenteert. [De Inspecteur] heeft er in dat verband op gewezen dat [belanghebbende] geen eigen website heeft en geen reclame maakt. Voorts acht [de Inspecteur] van belang dat [belanghebbende] geen bedrijfsaansprakelijkheids- en arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten, wel zijn eigen werktijden kan bepalen, maar verplicht was deze op locatie bij de kweker te verrichten waarbij hij zich aan aanwijzingen van de kweker moet houden. [De Inspecteur] neemt gezien het vorenstaande dan ook het standpunt in dat [belanghebbende] geen winst uit onderneming genoot, maar dat sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden.

17. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] met al hetgeen hij daartoe heeft ingebracht en aangevoerd niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast. De rechtbank acht, gelet ook op hetgeen ter zitting is verklaard door [I] en [J] , aannemelijk dat [belanghebbende] in hoge mate zelfstandig zijn werkzaamheden heeft verricht. Naar het oordeel van de rechtbank is dit evenwel onvoldoende om de met de werkzaamheden verworven inkomsten als winst uit onderneming aan te merken nu [belanghebbende] in onderhavig jaar slechts één opdrachtgever heeft gehad, niet is gebleken dat hij heeft geïnvesteerd, hij nauwelijks risico heeft gelopen en hij ook geen noemenswaardige reclame heeft gemaakt. Dat die omstandigheden (deels) branche-eigen zijn maakt dat niet anders.

18. [ Belanghebbende] heeft daarnaast gesteld dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden, omdat hij tijdens de boekenonderzoeken geen gebruik heeft kunnen maken van een tolk. Deze grief faalt omdat het niet de verantwoordelijkheid van [de Inspecteur] is dat [belanghebbende] zich kan laten bijstaan door een tolk. De afwezigheid dient dan ook voor rekening en risico van [belanghebbende] te komen. Hierbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat [belanghebbende] tijdens de onderzoeken werd bijgestaan door zijn gemachtigde en in de gelegenheid is geweest op de controlerapporten te reageren.

19. Het standpunt van [belanghebbende] dat sprake is strijdigheid van het motiveringsbeginsel volgt de rechtbank evenmin. In de controlerapporten is voldoende gemotiveerd aangegeven waarom [de Inspecteur] van mening is dat er geen sprake is van winst uit onderneming. Daarom faalt het beroep van [belanghebbende] op het motiveringsbeginsel.

20. Gelet op wat hiervoor is vermeld onder 11 dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Gelet op de rangorderegeling van artikel 2.14, lid 1, van de Wet IB 2001 zal eerst worden nagegaan of de inkomsten die belanghebbende met zijn werkzaamheden heeft behaald kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming, zoals belanghebbende betoogt doch de Inspecteur betwist. Indien deze vraag positief wordt beantwoord, behoeft de vraag of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden geen beantwoording meer.

Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Uit artikel 3.5 van de Wet IB 2001 volgt dat onder onderneming mede moet worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Daarvan is sprake als belanghebbende de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370 en HR 29 mei 2009, nr. 07/10538, ECLI:NL:HR:2009:BH0499, BNB 2009/219), waarbij aan belanghebbende opdrachten worden verstrekt met het oog op zijn persoonlijke bekwaamheid.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door belanghebbende met zijn werkzaamheden verworven inkomsten niet als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt aangezien (i) belanghebbende in onderhavig jaar slechts één opdrachtgever heeft gehad, (ii) niet is gebleken dat hij heeft geïnvesteerd, (iii) hij nauwelijks risico heeft gelopen en (iv) hij ook geen noemenswaardige reclame heeft gemaakt. Dat die omstandigheden (deels) branche-eigen zijn maakt dat volgens de Rechtbank niet anders. Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de Rechtbank.

Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende ondernemersrisico loopt is van belang of belanghebbende voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van klanten. Voorts is van belang of in het kader van de beroepsuitoefening risico's van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370).

Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat hij ten opzichte van de opdrachtgever voldoende zelfstandig is. Hij heeft niet slechts incidenteel opdrachten aanvaard, maar streeft naar continuïteit in het verwerven van zijn inkomsten door het verkrijgen van verschillende (opeenvolgende) opdrachten. Hij heeft met zijn werkzaamheden in de jaren 2011 tot en met 2014 een substantiële omzet behaald waarmee hij in zijn levensonderhoud kan voorzien. In onderdeel 3.1.2, ten 7e en 9e van het onderzoeksrapport is vermeld dat belanghebbende in de jaren 2012-2014 voor meerdere opdrachtgevers werkzaamheden verrichtte en dat hij in 2014 voor vier opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht. Naar ter zitting door belanghebbende is verklaard en door de Inspecteur onvoldoende is weersproken komen de tarieven tot stand in onderling overleg. Hij heeft zelf bepaald wanneer en hoe vaak hij werkte en was niet verplicht opdrachten te aanvaarden. Bij ziekte of vakantie kan belanghebbende zich laten vervangen door een ander die hij zelf benadert en waarvoor hij de verantwoordelijkheid draagt, uiteraard wel in overleg met de tussenpersoon. Hij kan er ook voor kiezen om in een periode dat hij met vakantie wil gaan geen werk aan te nemen. Voorts kan belanghebbende zijn werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht uitvoeren.

In het onderzoeksrapport wordt vermeld dat belanghebbende zijn opdrachten verwerft door persoonlijk langs te gaan (onderdeel 3.1.2 ten 7e, slot), al dan niet (eventueel) met tussenkomst van een uitzendbureau (onderdeel 3.1.2 ten 8e). Belanghebbende is de onderzochte jaren niet elders in loondienst. Belanghebbende heeft gesteld en de Inspecteur heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat belanghebbende zijn volledige beschikbare arbeidstijd aan zijn agrarische werkzaamheden heeft besteed, dat hij niet de noodzaak had of voelde om het areaal aan potentiele opdrachtgevers te vergroten omdat hij reeds fulltime werkzaam was en dat in de specialistische branche waarin belanghebbende werkzaam is de geëigende manier om nieuwe opdrachtgevers voor een opvolgende opdracht te zoeken niet via reclame loopt. Onder die omstandigheden behoeft, zoals de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft erkend, het feit dat belanghebbende geen of geen noemenswaardige reclame heeft gemaakt niet aan het ondernemerschap in de weg te staan.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende als ondernemer kan worden aangemerkt omdat hij zijn werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. Er zijn in het onderhavige geval voldoende feitelijke kenmerken van een zelfstandig uitgeoefend beroep aanwezig. Zo loopt belanghebbende het risico van aansprakelijkstelling bij schade en/of wanprestatie, het risico dat de opbrengsten van zijn activiteiten hoger of lager kunnen uitvallen onder meer naar gelang meer of minder diensten van belanghebbende zouden worden gevraagd en het risico dat zijn inschatting van de benodigde werkzaamheden al naar gelang de weersinvloeden ertoe leidt dat hij langere of kortere tijd bezig is met het afronden van de aangenomen werkzaamheden. Voorts staat vast dat belanghebbende voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van de opdrachtgevers en hij niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt, doch streeft naar continuïteit in het verkrijgen van verschillende opdrachten en aldus ondernemersrisico loopt.

Het gelijk is aan belanghebbende. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

-

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens die omtrent het griffierecht en de proceskosten;

-

vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-

vermindert de aanslag in de inkomstenbelasting en de premieheffing tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 15.901;

-

vermindert de aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet tot een naar een bijdrage-inkomen van € 15.901;

-

vermindert de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig;

-

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.002, en

-

veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbenden betaalde griffie-

recht in hoger beroep van € 124.

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.