Gerechtshof Den Haag, 05-10-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3798, BK-18/00425

3. De Rechtbank heeft overwogen:

7. In geschil is of [belanghebbende] ter zake van de verkrijging van de registergoederen terecht een bedrag van € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting heeft voldaan.

8. [ Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat ter zake van de verkrijging van de registergoederen ten onrechte een bedrag van € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting is voldaan. Primair stelt [belanghebbende] dat de gehele verkrijging van de registergoederen is vrijgesteld op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (de Wet Brv). Subsidiair stelt [belanghebbende] dat de verkrijging op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel i, van de Wet Brv is vrijgesteld voor zover deze ziet op opstallen die in opdracht en voor rekening en risico van [ [A] BV] zijn gerealiseerd. [Belanghebbende] concludeert primair tot teruggaaf van het volledige bedrag aan overdrachtsbelasting dat op aangifte is voldaan en subsidiair tot teruggaaf van een bedrag van € 744.283.

9. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat ter zake van de verkrijging van de registergoederen terecht een bedrag van € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting is voldaan. [De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Op grond van artikel 2 van de Wet Brv wordt onder de naam overdrachtsbelasting een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Overdrachtsbelasting wordt op grond van artikel 16 van de Wet Brv geheven van de verkrijger.

11. Artikel 15, eerste lid, van de Wet Brv luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

h. bij fusie, splitsing en interne reorganisatie;

i. van een zaak die is aangebracht door of in opdracht en voor rekening van de verkrijger of zijn rechtsvoorganger onder algemene titel;

(…).'

12. In de wetsgeschiedenis van artikel 15 van de Wet Brv is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

13. De voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij splitsing zijn opgenomen in artikel 5c van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (het Uitvoeringsbesluit). Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

'1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersoon is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.'

14. Nu de aandelen in [belanghebbende] binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan [ [Y] BV], een vennootschap die niet met [ [A] BV] of [belanghebbende] is verbonden, worden, gezien de laatste volzin van artikel 5c, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit (de continuïteitseis), zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Het is derhalve aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat aan de splitsing zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen.

15. [ Belanghebbende] heeft daartoe aangevoerd dat het concern waartoe [ [A] BV] behoort, op grond van een zogenoemde 'Retail business Improvement' studie heeft gekozen voor een nieuwe marktstrategie waarbij brandstoffen niet langer bij 'eigen' tankstations worden verkocht, maar door tussenhandelaren. De reden hiervoor was om efficiënter te kunnen werken, concurrerend te blijven en te kunnen blijven groeien. De tankstations zijn afgestoten om af te slanken tot de kernactiviteiten teneinde de winstgevendheid te vergroten. Er is gekozen voor splitsing omdat aan het alternatief, een activa-passivatransactie, nadelen verbonden waren. Zo zou een activa-passiva transactie onderworpen zijn aan tal van voorwaarden waarbij per object contracten met exploitanten en eigenaars van de grond zouden moeten worden heronderhandeld, hetgeen zou resulteren in financiële schade en milieu-aansprakelijkheden. Een rechtstreekse overdracht van aandelen in [ [A] BV] was niet mogelijk omdat [ [A] BV] voor het overige haar onderneming wilde continueren. Voorts wijst [belanghebbende] op het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8201 (Bulkgasarrest) waarin is geoordeeld dat zakelijke overwegingen aan de splitsing ten grondslag kunnen liggen ondanks het feit dat de verkoop van de aandelen in [belanghebbende] al vaststond vóór de splitsing.

16. Met hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd, is zij niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank stelt voorop dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter h, van de Wet Bvr onder meer in de wet is opgenomen om te voorkomen dat de heffing van overdrachtsbelasting in de weg zou staan aan de rechtsvormkeuze door een onderneming dan wel aan de positionering van onroerende zaken binnen een concern. De continuïteitseis wordt gesteld om oneigenlijk gebruik van deze vrijstelling bestaande uit het inkleden van de verkoop van onroerende zaken als een inbreng, te voorkomen. De door [belanghebbende] beschreven marktstrategie van het concern behelst feitelijk niet anders dan de beslissing van het concern om activiteiten af te stoten oftewel een deel van de onderneming over te dragen. Aangezien de af te stoten activiteiten onlosmakelijk zijn verbonden met de onroerende zaken, kan die overdracht van het deel van de onderneming slechts gebeuren door die onroerende zaken over te dragen. Een afsplitsing met het oog op de verkoop van een deel van de onderneming is niet gebaseerd op bedrijfseconomische motieven maar op aandeelhoudersmotieven. Hoewel het afstoten van activiteiten op zichzelf ongetwijfeld zal zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maakt dat niet dat ook de keuze om dit in de vorm van een afsplitsing te doen door zakelijke overwegingen is ingegeven. De door [belanghebbende] gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zijn slechts praktische problemen. De voordelen van de afsplitsing boven een activa-passiva tansactie zijn in dat licht bezien bijkomstigheden die op zichzelf de conclusie dat zakelijke overwegingen aan de afsplitsing ten grondslag hebben gelegen niet kunnen dragen. Het Bulkgasarrest leidt gezien het van onderhavige zaak sterk afwijkende feitencomplex en de daar spelende bijzondere omstandigheden, niet tot een ander oordeel.

17. Nu [belanghebbende] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden op zakelijke gronden wordt deze geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing tenzij het tegendeel aannemelijk wordt. De bewijslast dat de splitsing niet in overwegende mate gericht was op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing ligt bij [belanghebbende].

18. [ Belanghebbende] heeft er in dit verband op gewezen dat [ [A] BV] geen beroep heeft gedaan op de faciliteiten die de Wet Vpb kent voor splitsingen. Verder stelt zij dat als het ontgaan van belastingheffing het oogmerk zou zijn geweest, dit ook via eenvoudigere herstructureringsmethoden had kunnen worden bereikt. Ook voert [belanghebbende] aan dat bij [ [A] BV] al in 2011 het voornemen bestond om clusters tankstations te verkopen en dat ter voldoening aan de continuïteitseis de splitsing dus reeds in 2011 had kunnen plaatsvinden.

19. Daarmee is [belanghebbende] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dat geen beroep is gedaan op de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting en dat in eerste instantie de overdrachtsbelasting op aangifte is voldaan, is daartoe onvoldoende. Dat is immers het logische gevolg van het aanvankelijk door [belanghebbende] en [ [A] BV] ingenomen standpunt dat de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting niet van toepassing was, zoals blijkt uit de akte van splitsing, en het kennelijk ingenomen standpunt dat de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting niet van toepassing was. Niet gebleken is dat ook [ [A] BV] van dat standpunt is teruggekomen. Dat de belastingheffing ook langs andere weg had kunnen worden voorkomen of dat de splitsing eerder had kunnen plaatsvinden, zegt op zichzelf niets over het oogmerk waarmee voor onderhavige handelwijze is gekozen. Vaststaat dat het bezwaar van [belanghebbende] inhoudt dat de afsplitsing alsnog tot gevolg heeft dat, in afwijking van de hoofdregel dat de overdracht van onroerende zaken belast is met overdrachtsbelasting, de heffing van overdrachtsbelasting wordt voorkomen. De hiervoor reeds vermelde praktische problemen, zijn onvoldoende om te concluderen dat de afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op het achterwege laten van de heffing van overdrachtsbelasting. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [de Inspecteur] gemotiveerd heeft weersproken dat alle door [belanghebbende] genoemde problemen zich daadwerkelijk in die mate voordeden als [belanghebbende] heeft gesteld dan wel dat deze niet aan de orde zouden zijn bij de overgang door middel van de afsplitsing.

20. Het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] ziet op de opstallen die in opdracht en voor rekening van [ [A] BV] zijn gerealiseerd op grond die niet in het bezit was van [ [A] BV] en die ook niet in onderhavige overdracht is begrepen. Volgens [belanghebbende] leidt zowel een grammaticale als een systematische wetsinterpretatie tot de conclusie dat artikel 15, eerste lid, letter i, van de Wet Bvr (onderdeel i) ook ziet op de economische eigendomsverkrijging.

20. Onderdeel i is in de wet opgenomen voor de situatie waarin degene die op grond die niet zijn eigendom is opstallen heeft gebouwd, ook de grond in eigendom verkrijgt. De waarde van de opstallen blijft bij de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting over die verkrijging dan buiten beschouwing. Dat geldt tevens voor de situatie dat degene die ten aanzien van die opstallen heeft te gelden als de rechtsopvolger van degene die de opstallen heeft doen realiseren, de grond in eigendom verkrijgt. In onderhavige situatie is echter geen sprake van de overdracht van de eigendom van de ondergrond maar enkel van de eigendomsoverdracht van de opstallen. Het beroep van [belanghebbende] op onderdeel i faalt daarom.

20. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft [belanghebbende] terecht en tot een juist bedrag overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.