Gerechtshof Den Haag, 01-11-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2144, BK-21/00196 en BK-21/00197
Gerechtshof Den Haag, 01-11-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2144, BK-21/00196 en BK-21/00197
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 1 november 2021
- Datum publicatie
- 18 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2021:2144
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2021:2383, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:954
- Zaaknummer
- BK-21/00196 en BK-21/00197
Inhoudsindicatie
Precariobelasting. Gasbuizen van producent van industriële gassen met druk hoger dan 10 bar zijn belast naar hoger tarief dan gasbuizen met lagere druk. Geen strijd met gelijkheidsbeginsel als a.b.b.b. Het beroep van belanghebbende op gelijke behandeling als X NV in de uitspraak ECLI:NL:GHDHA:2019:581 faalt. Belanghebbende wordt ten aanzien van gasbuizen die dienen voor transport van gassen aan industriële afnemers op dezelfde wijze als X NV betrokken in de precariobelasting. Ook geen strijd met gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke regelgeving. Het lagere tarief heeft als doel de levering van basisvoorzieningen betaalbaar te houden voor de gebruikers. Dit doel rechtvaardigt een verschillende behandeling tussen leidingen die dienen voor transport van gas als basisvoorziening en de gasbuizen van belanghebbende.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-21/00196 en BK-21/00197
in het geding tussen:
(gemachtigden: P.F. van der Muur en J.W. Nuis)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank
Rotterdam (de Rechtbank) van 17 maart 2021, ROT 19/4495 en ROT 19/4496.
Procesverloop
De Heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende met dagtekening 17 juni 2018 voor het belastingjaar 2017 een voorlopige aanslag precariobelasting opgelegd van € 246.483,20.
Voor het jaar 2018 heeft de Heffingsambtenaar met dagtekening 28 februari 2019 aan belanghebbende een aanslag precariobelasting opgelegd van € 246.490,70.
Bij uitspraken op bezwaar van 2 augustus 2019 heeft de Heffingsambtenaar de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake hiervan is € 345 griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 511. De Heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend. Voorafgaand aan de zitting heeft de Heffingsambtenaar per e-mail nadere stukken ingediend, ingekomen bij het Hof op
1 september 2021.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 8 september 2021. Partijen zijn verschenen. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende is producent van industriële gassen die zij transporteert en levert aan afnemers in de Rotterdamse haven. Zij is in 2017 en 2018 eigenaresse van onder meer transportleidingen en buizen met toebehoren, gelegen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente Rotterdam, die dienen voor het transport van industriële gassen naar de afnemers (de gastransportleidingen). Op de specificaties in de bijlagen bij de aanslagen genoemd in 1.1 en 1.2 zijn de gastransportleidingen aangeduid als “Industrieel Gas/Zuurstof”, “Transportleiding”, “Industrieel Gas/Stikstof”, “Stikstofleiding” en “CO2 leiding”; op de specificatie 2017 nummers 1, 2, 4 tot en met 14, 16 tot en met 19, 21, 23 tot en met 26 en 36 tot en met 39 en op de specificatie 2018 nummers 1 tot en met 21, 23 tot en met 26 en 36 tot en met 39.
Belanghebbende gebruikt de gastransportleidingen niet voor leveringen van gas dat bij de afnemers dient als basisvoorziening.
In de aanslagen zijn onder meer begrepen kabels, waterleidingen, de gastransportleidingen en diverse andere soorten leidingen. De kabels en waterleidingen zijn in de aanslagen begrepen naar de tarieven van artikel 5, lid 9, onderscheidenlijk onder a en b, van de hierna te noemen Verordeningen (zie onder 3). De gastransportleidingen hebben een werkdruk hoger dan 10 bar en zijn in de aanslagen begrepen naar het in artikel 5, lid 9, onder c, van de Verordeningen genoemde tarief.
Op 8 december 1969 hebben N.V. [X] (X NV) en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (B en W) een overeenkomst ter zake van de levering en afname van gas gesloten (hierna: de Overeenkomst). Artikel 6 van de Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“Leidingrechten
1. Het door Afnemer (Hof: de gemeente) ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [X NV] een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij [X NV] zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door [X NV] als bedoeld in artikel 3, lid 1.
(…)
3. Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van [X NV] afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan [X NV] in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [X NV] aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.”
Op 8 december 1969 heeft het college van B en W aan X NV een “Vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen” verleend (de Vergunning). De Vergunning luidt, voor zover hier van belang:
“Het college van Burgemeester en wethouders der gemeente Rotterdam (…), beschikkende op het verzoek van de [X NV] te [Z] van 19 maart 1968 (…) om vergunning tot het leggen, hebben, onderhouden, vervangen of verwijderen van leidingen voor gastransporten met bijbehorende werken in de gemeente Rotterdam (…)
Besluit
behoudens rechten van derden aan de [X NV] te [Z], hierna genoemd vergunninghouder, vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente dan wel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor het gemeentebestuur op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken, onder navolgende voorwaarden.
Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van het burgerlijk recht.”
In het 13e aanhangsel bij de Overeenkomst is bepaald dat in de Overeenkomst met ingang van 1 januari 1994 ‘de gemeente Rotterdam’ wordt vervangen door ‘N.V. GEB Rotterdam’. Naar aanleiding daarvan hebben B en W een schriftelijke verklaring (de Verklaring) opgesteld. De tekst daarvan luidt:
“Burgemeester en wethouders van Rotterdam (…) [verklaren] tegenover [X NV] (hierna te noemen “ [X NV] ”)
a. akkoord te gaan met rechtstreekse leveringen door [X NV], als bedoeld in artikel 3, lid 1 van de tussen N.V. GEB Rotterdam en [X NV] te sluiten casu quo gesloten “Overeenkomst voor levering en afname van gas”;
b. vergunning te verlenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, lid 1 van de sub a bedoelde overeenkomst;
c. zich met ingang van 11 november 1992 te verbinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, leden 2 en 3 van de sub a bedoelde overeenkomst.
Rotterdam, [datum niet ingevuld]
-----------------------------------------------------------------------------------------------------
De burgemeester De secretaris
[w.g. onleesbaar] [w.g. onleesbaar]
-----------------------------------------------------------------------------------------------------
Blijkens haar medeondertekening aanvaardt [X NV] bovengenoemde verklaring
[Z] , 8 AUG. 1996 (…)
[X NV] [w.g. onleesbaar]”
Op 16 januari 1997 zijn X NV en de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam het volgende overeengekomen:
“Afspraken tussen de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en [X NV] gevestigd te [Z] .
Ingevolge de "Overeenkomst voor levering en afname van gas'' van 1969 (hierna te noemen de overeenkomst), zoals overeengekomen tussen [X NV] en de gemeente Rotterdam kunnen van [X NV] géén precariorechten worden geheven voor het hebben van:
- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij [X NV], welke dienen voor levering van gas aan de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, en
- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij [X NV], welke dienen voor levering van gas aan anderen dan de gemeente Rotterdam buiten het voorzieningsgebied van de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.
Op grond van het bovenstaande zijn de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en [X NV] het volgende overeengekomen
la. Onder "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, wordt verstaan niet omheinde ondergrondse locaties, behorende bij gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij [X NV].
Hierover worden geen precariorechten geheven.
1b. Omheinde locaties van de [X NV] worden niet als "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, aangemerkt. Hierover kunnen wel precariorechten worden geheven.
1c. M.b.t. de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 wordt onder “toebehoren” bij gastransportleidingen. zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst (rechtbank: “Overeenkomst voor levering en afname van gas”), verstaan alle posten op de specificatiebladen 1 en 2 die door [X NV] zijn voorzien van de letter “0”.
Hierover worden geen precariorechten geheven.
Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 5 t/m 12, 14, 17 t/m 23, 25 t/m 40, 42 t/m 51, 59 t/m 66, 71 en 72 [ “en 72”is met de pen doorgehaald]
Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 1 en 2: fl. 20.201,65 [dit getal is met de pen doorgehaald] 19.330,45 [dit getal is met de pen toegevoegd]
2. Over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij de [X NV], welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers kunnen wel precariorechten worden geheven. De posten op specificatiebladen 3, 4 en 5 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam, omdat deze gastransportleidingen niet dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.
Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 88, 93 t/m 95, 97 t/m 101, 103, 104, 111 t/m 114, 124 t/m 126, 136, 136, 140 t/m 143, 148 t/m 151, 170, 171 en 173 t/m 176.
Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 3, 4 en 5: fl. 586.569,15.
3. De posten 183 t/m 186 zoals genoemd op specificatieblad 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam.
Totaal bedrag vermindering specificatieblad 6: fl. 343.20.
(…)
5a. De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994, zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 met inachtneming van de vermindering van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 eh 3, zal als basis dienen voor de omvang van hst belastbare feit over de jaren 1985 t/m 1993.
5b. (…)
5c. De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994 zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebetasting, retributies en precariorechten 1994 met in achtneming van de verminderingen van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 en 3, zal ook als basis dienen voor de omvang van het belastbare feit over de jaren 1995, 1996 en in de verdere toekomst.
Nieuw te belasten voorwerpen zullen overeenkomstig bovenstaande afspraken al dan niet in de belastingheffing kunnen worden betrokken.
6. (…)
De afspraken gelden voor onbepaalde tijd, tenzij de van toepassing zijnde gemeentelijke belastingverordeningen ingrijpende wijzigingen ondergaan, nieuwe jurisprudentie leidt tot andere of nieuwe inzichten of evengenoemde afspraken opzij worden gezet door nieuwe afspraken.
Aldus overeengekomen op 16 januari 1997 te Rotterdam en in tweevoud opgemaakt.
Voor accoord
Namens [X NV] Namens de Dienst Gemeentelijke
[w.g. Mr. [A] ] Belastingen Rotterdam
[w.g. [B] ]”
In het voorstel van de gemeenteraad van Rotterdam van 13 november 2008 tot vaststelling van onder meer de Verordening precariobelasting 2009, raadsstuk 2008-3008 pagina 4, wordt vermeld:
“Een korte toelichting voor wat betreft de tariefindeling van leidingen.
Gasbuizen, waterleiding- en stadsverwarmingsbuizen onderscheiden zich nadrukkelijk van andere buizen en leidingen aangezien door deze leidingen en buizen basisvoorzieningen (zoals gas, elektriciteit, water) worden getransporteerd. Daarmee hebben de leidingen en buizen een functie ten behoeve van het algemene nut: het transport van basisvoorzieningen. Gas, elektriciteit en water zijn basisvoorzieningen waarover alle bedrijven en particulieren moeten kunnen beschikken. Beschikbaarheid tegen een redelijke prijs moet zijn gewaarborgd. Doorberekening van hoge tarieven precariobelasting aan de burgers en bedrijven in de tarieven voor gas, elektriciteit en water zou hier afbreuk aan kunnen doen. Vanaf 1985 gelden om die reden reeds verlaagde tarieven in de precariobelasting voor gasbuizen, waterleiding- en stadsverwarmingsbuizen.”
Verordeningen
Op grond van artikel 2, lid 1, van de Verordening precario- en reclamebelasting 2017, gepubliceerd in het Gemeenteblad van 20 december 2016, nr. 179308 en de Verordening precario- en reclamebelasting 2018, gepubliceerd in het Gemeenteblad van 12 december 2017, nr. 219168 (hierna tezamen: de Verordeningen) wordt onder de naam ‘precariobelasting’ een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
Op grond van artikel 3, lid 1, van de Verordeningen is belastingplichtig voor de precariobelasting het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.
Op grond van artikel 3, lid 2, van de Verordeningen wordt, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.
Op grond van artikel 5, lid 9, van de Verordeningen is het tarief van de precariobelasting:
“(…)
a. voor kabels: € 1,30 per strekkende meter;
b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,30 per strekkende meter;
c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in onderdeel b: € 6,30 per strekkende meter;
d. voor leidingviaducten: € 11,80 per oppervlakte van een vierkante meter.”