Gerechtshof Den Haag, 02-02-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:272, BK-20/00327

“10. Indien een aandeelhouder voor persoonlijke doeleinden gelden uit de kas van de vennootschap opneemt, kan daarin een winstuitdeling zijn gelegen als het daarbij niet de bedoeling is geweest dat de aandeelhouder het opgenomen bedrag aan de vennootschap zal schuldig worden dan wel het reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de opgenomen gelden niet zouden kunnen worden terugbetaald of verrekend (HR 24 juni 1964, nr. 15 225, BNB 1964/196). Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een uitdeling. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 40296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761). Voor het in aanmerking nemen van een uitdeling, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn (HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645).

11. [De Inspecteur] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat van de rekening courantschuld € 113.979 niet kan worden terugbetaald gewezen op de vermogenspositie van de aandeelhouders gezamenlijk. Deze vermogenspositie heeft [de Inspecteur], zonder daarbij de waarde van de aandelen in [belanghebbende] te betrekken, berekend op € 794.680 negatief per 31 december 2014. [Belanghebbende] heeft hiertegen ingebracht dat de waarde van de aandelen (volgens [belanghebbende] € 1.238.563) moet worden meegerekend zodat geen sprake is van een negatieve vermogenspositie van de dga. Deze opvatting volgt de rechtbank niet. Het gaat om de vraag of de dga in 2014 door middel van de rekening-courant geld uit de BV heeft opgenomen waarvan aannemelijk is dat niet kan en zal worden afgelost anders dan door over de winstreserves van [belanghebbende] te beschikken. Dit wordt niet anders als het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761) of kan worden terugbetaald uit de opbrengst van de verkoop van aandelen (vgl. r.o. 4.14 van Hof Arnhem 3 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6154). [De Inspecteur] heeft voorts gewezen op de bruto-inkomsten uit vroegere dienstbetrekking van de aandeelhouders in het jaar 2014 van € 58.976 en op het feit dat die inkomsten al onvoldoende zijn om de rentelast aan de Rabobank van € 21.000 en de rentelast aan [belanghebbende] van € 55.669 te voldoen. Wat betreft de bewustheid wijst [de Inspecteur] erop dat [belanghebbende] op de hoogte was van de bestaande verplichtingen van de dga en het privévermogen en -inkomen van de dga en zijn echtgenote en dat de winstreserve van [belanghebbende] per 31 december 2014 € 1.215.406 bedroeg. Ook zijn er geen zekerheden gesteld of aflossingsverplichtingen overeengekomen.

12. Met hetgeen [de Inspecteur] heeft aangevoerd, heeft hij aannemelijk gemaakt dat de toename van de rekening-courantvordering voor € 68.979 (€ 113.979 -/- € 45.000) niet volledig kan of zal worden afgelost, omdat de dga en zijn echtgenote niet over voldoende vermogen en inkomsten beschikten om uit andere middelen dan het aandelenbezit in [belanghebbende] de aflossing van dit gedeelte van de lening te voldoen. Een uitzondering geldt voor het bedrag van € 45.000 dat staat tegenover de grond. [Belanghebbende] heeft gesteld dat de grond ultimo 2014 nog in bezit was van de dga zodat dit deel van de schuld gedekt was en dat bovendien de latere verkoopopbrengst daadwerkelijk is aangewend voor aflossing van de rekening courant. Voor dit bedrag acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het in 2014 definitief het vermogen van [belanghebbende] heeft verlaten. [De Inspecteur]s stelling dat dan een uitdeling van € 45.000 ligt besloten in een ander deel van de rekening-courantvordering volgt de rechtbank niet. In geschil is immers enkel de toename van de rekening-courantvordering in 2014. De stelling van [belanghebbende] dat de dga een lening bij een bank zou kunnen krijgen om de toename van de rekening-courantschuld (deels) terug te betalen, volgt de rechtbank ook niet. De dga heeft deze mogelijkheid immers niet benut zodat deze situatie zich hier niet voordoet.

13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] met hetgeen hij heeft aangevoerd ook aannemelijk gemaakt dat zowel [belanghebbende] als de dga zich ervan bewust moeten zijn geweest dat een bedrag van € 68.979 niet kon en zou worden afgelost en dat de dga daardoor werd bevoordeeld. Dat de dga in 2014 en eerdere jaren ook bedragen heeft teruggestort en dat een hoger rentepercentage gold dan op een andere vordering, maakt het oordeel niet anders nu [belanghebbende] en de dga zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de dga (al jarenlang) per saldo een aanzienlijke schuld aan [belanghebbende] overhield.

14. [De Inspecteur] heeft gelet op de winstreserve van [belanghebbende] ook aannemelijk gemaakt dat de uitdeling wordt gedekt door aanwezige winst. Indien de pensioenverplichting zo hoog is als [belanghebbende] stelt dan nog blijft er een aanzienlijk bedrag aan winstreserves over (€ 789.204). [Belanghebbende] heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat de winstreserves, zoals zij stelt, met € 1.215.406 verminderd dienen te worden, omdat de dga de bedragen waaruit de rekening-courantschuld vóór 2014 bestond al definitief aan het vermogen van [belanghebbende] had onttrokken en omdat de daadwerkelijke waarde van de vorderingen tot dat nominale bedrag een waarde van nihil hebben.

15. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft [de Inspecteur] aannemelijk gemaakt dat sprake is van een winstuitdeling van € 68.979. De naheffingsaanslag dividendbelasting dient dan tot € 12.172 (€ 68.979/85 x 15) te worden verminderd. Gelet hierop is het beroep gegrond.

Belastingrente

16. Niet in geschil is dat de belastingrente volgens de geldende wettelijke bepaling, artikel 30h van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, is berekend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan de belastingrente verminderd dient te worden. Wel dient de belastingrente, gelet op hetgeen in 15 is overwogen, evenredig te worden verminderd.”