Gerechtshof Den Haag, 13-09-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1849, BK-21/01238 en BK-21/01239

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

24. Naar het oordeel van de rechtbank brengt goedkoopmansgebruik, en meer in het bijzonder het realiteitsbeginsel, in een geval als dit, waarbij sprake is van een verkoop van bedrijfsmiddelen die eerder zijn afgewaardeerd naar de lagere bedrijfswaarde, met zich mee dat bij de verkoop van de bedrijfsmiddelen de eerdere afwaardering naar lagere bedrijfswaarde moet worden teruggenomen voordat dotatie aan de HIR aan de orde kan komen. Dit is, in tegenstelling tot wat eiseres meent, een bestendige gedragslijn en in lijn met het door eiseres gehanteerde waarderingsstelsel, te weten: Historische kostprijs minus jaarlijkse afschrijving, of lagere bedrijfswaarde. Anders dan eiseres meent wordt zij met het terugnemen van de eerdere afwaardering dus niet in wezen gedwongen tot een stelselwijziging en daarmee tot een schending van de bestendige gedragslijn. Evenmin vindt de rechtbank enig aanknopingspunt voor de conclusie dat het terugnemen van de afwaardering, zoals eiseres aanvoert, in strijd is met de strekking van de HIR. De rechtbank volgt eiseres verder ook niet in haar stelling dat voor het bepalen van de dotatie aan HIR in verband met een vervreemding gedurende het jaar enkel kan worden uitgegaan van de balanswaardering zoals die was bij aanvang van dat jaar. Die opvatting van eiseres vindt geen steun in de wettelijke bepalingen en de jurisprudentie en is naar het oordeel van de rechtbank ook juist niét in overeenstemming met de strekking van goedkoopmansgebruik en de HIR. Dat ten tijde van de verkoop sprake is van een bestemmingswijziging van de bedrijfsmiddelen ten opzichte van het moment van de eerdere afwaardering, namelijk van ‘verhuurde staat’ naar ‘onverhuurde staat’, is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor de vraag of en in welke mate de eerdere afwaardering teruggenomen dient te worden.[1] Ook alles wat eiseres overigens in dit verband heeft aangevoerd, doet aan het vorenstaande niet af en brengt de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel.

25. Voor het geval de eerdere afwaardering moet worden teruggenomen, stelt eiseres zich op het standpunt dat de wijze waarop en de mate waarin dit moet gebeuren, is bepaald in VSO 2, meer specifiek in artikel 2.2.8 VSO 2. De rechtbank volgt eiseres ook daarin niet. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de bepalingen van VSO 2 op dit geval niet van toepassing zijn, omdat de verkoop van vastgoed en de bepaling van de boekwinst bij de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001, niet geregeld zijn in VSO 2, ook niet in art. 2.2.8 VSO 2. De onderwerpelijke kwestie valt niet onder (de bepalingen van) VSO 2. Dit strookt ook met de aan VSO 2 ten grondslag liggende gedachte dat daarin alleen fiscale onderwerpen die specifiek zijn voor woningcorporaties, en dan nog meer specifiek de fiscale gevolgen die samenhangen met de invoering van de integrale belastingplicht voor woningcorporaties, worden geregeld (zie ook de toelichting op VSO 2, hiervoor deels weergegeven onder 2 en 3). De verkoop van vastgoed en de bepaling van de boekwinst bij de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001 zijn fiscale onderwerpen die niet specifiek zijn voor woningcorporaties, zodat het in zoverre ook logisch is dat deze kwesties niet vallen onder VSO 2. Verweerder heeft dus terecht de (omvang van de) terugname van de eerder toegepaste afwaardering niet bepaald aan de hand van het bepaalde in artikel 2.2.8 VSO 2.

26. Het vorenstaande betekent dat voor de geschilpunten i en ii het gelijk volledig aan verweerder is en dat de winstcorrecties in zoverre (2014: € 2.072.000, 2015: € 259.000) terecht en tot de juiste (althans niet te hoge) bedragen zijn toegepast. Dit betekent dat voor het jaar 2015 het gelijk reeds volledig aan verweerder is, zodat alles wat partijen voor dat jaar overigens hebben aangevoerd, daaronder begrepen hun over en weer ter zitting ingenomen stellingnames over ter zitting tardief aangevoerde standpunten en stellingen met betrekking tot het herinvesteringsvoornemen voor het jaar 2015, geen verdere behandeling behoeft.

27. Ten aanzien van de in 2014 gedane dotatie aan de HIR ten bedrage van € 2.741.776 (€ 390.277 boekwinst verkoop MGE-woningen + € 2.351.499 overige boekwinst verkochte woningen) dient te worden beoordeeld of sprake is van een herinvesteringsvoornemen in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 dat de vorming van een HIR tot dit bedrag rechtvaardigt.

28. Eiseres voert in dit verband - kort gezegd - aan dat op grond van artikel 3.54, elfde lid, Wet IB 2001, de investering in het Complex kwalificeert als ‘vervangende investering’ die de vorming van de HIR in 2014 rechtvaardigt. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat tussen de investering(en) in het Complex , waarvoor reeds vanaf 2010 verplichtingen zijn aangegaan, en de bewuste woningverkopen in 2014 onvoldoende causaal verband om het Complex aan te kunnen merken als een vervangend bedrijfsmiddel voor de in 2014 verkochte bedrijfsmiddelen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in een geval als dit het bedrijfsmiddel waarin reeds eerder is geïnvesteerd, economisch dezelfde functie in het bedrijf dient te vervullen als het later vervreemde bedrijfsmiddel. Daarvan is in beginsel geen sprake als ten tijde van (het voornemen tot) de investering nog niet het voornemen bestond het andere bedrijfsmiddel te vervreemden, zoals in dit geval aan de orde is, en veeleer sprake is van een uitbreidingsinvestering in plaats van een vervangingsinvestering.

29. Het andersluidende standpunt van eiseres, kort gezegd erop neerkomend dat in onderhavig geval per definitie sprake is van een eenzelfde economische functie, omdat zowel het Complex als de in 2014 verkochte bedrijfsmiddelen verhuurd vastgoed betreffen en de Hoge Raad dan geen nadere eisen stelt, volgt de rechtbank niet. Daarmee geeft eiseres een te beperkte uitleg aan het door haar in dit verband aangehaalde arrest van de Hoge Raad[2], welk arrest immers ziet op een geval waarbij wel degelijk sprake was van een vervangingsvoornemen. Dat is juist in het onderhavige geval geen vaststaand gegeven. Verweerder wijst bij dit alles ook terecht op de volgende feiten en omstandigheden 1) het bestuursbesluit met betrekking tot de investering in het Complex in 2008, 2) de uiting in het ondernemingsplan 2009-2011, waarbij wordt gesteld dat sprake is van een uitbreidingsinvestering van de portfolio met specifiek maatschappelijk vastgoed, zijnde een woonzorgzone, 3) de financiering van het Complex vanaf 2010 en de investeringen vanaf 2011 tot en met 2013, 4) gecombineerd met het feit dat medio 2012 nog het voornemen bestond tot sloop van een aantal van de in 2014 verkochte woningen, en 5) het feit dat de verkoop van woningen in 2014 heeft plaatsgevonden in het kader van verbetering van de financiële positie van eiseres vanwege de verhuurdersheffing, heffingen van het Centraal Fonds Volkshuisvesting en de strengere regelgeving met betrekking tot borging (zie het jaarverslag 2014). Dit alles impliceert dat in feite geen sprake is geweest van een herinvestering maar veeleer van een uitbreidingsinvestering. Dat, naar eiseres stelt, zij zonder de verkoop van de bewuste woningen in 2014 als gevolg van de investering in het Complex niet meer aan de financiële ratio’s zou voldoen en zij daardoor mogelijk zou worden gedwongen het maatschappelijk vastgoed af te stoten, maakt, wat daar ook van zij, het vorenstaande niet anders. In ieder geval leidt dit, anders dan eiseres kennelijk meent, niet tot de conclusie dat reeds daarom sprake is van voldoende causaal verband tussen de eerdere investering in het Complex en de verkopen in 2014 en daarmee van een (voor de toepassing van de HIR vereiste) herinvestering.

30. De rechtbank volgt eiseres verder ook niet in haar stelling dat indien sprake is van verhuurd vastgoed, dan slechts op basis van de (omvang van de) vervreemdingsopbrengst moet worden beoordeeld of sprake is van een uitbreidingsinvestering, en dat, zo dat laatste niet het geval is, per definitie sprake is van vervangende bedrijfsmiddelen en met betrekking tot deze vervanging de regeling van de vervangingsreserve kan worden toegepast. Hierbij gaat eiseres er ten onrechte aan voorbij dat ook in die gevallen wel degelijk sprake dient te zijn van een concreet voornemen tot herinvesteren. Anders dan eiseres kennelijk meent, maakt het enkele feit dat na een eerdere investering en latere verkoop de totale omvang van de verhuurd onroerend goed-portefeuille niet is toegenomen, niet automatisch dat alle eerdere investeringen herinvesteringen zijn in de zin artikel 3.54 Wet IB 2001. Zoals gezegd kwalificeert niet elke investering als herinvestering; zo kwalificeert een uitbreidingsinvestering daarvoor niet.

31. Het vorenstaande betekent dat de rechtbank eiseres er niet in geslaagd acht, tegenover de gemotiveerde stellingname van verweerder, haar stelling dat (de investering in) het Complex ten opzichte van de in 2014 verkochte panden moet worden aangemerkt als een vervangend bedrijfsmiddel (en dus als de vereiste herinvestering voor de vorming van de HIR), aannemelijk te maken. Nu eiseres behoudens de investeringen in het Complex in de jaren 2014 tot en met 2017 geen andere investeringen heeft gedaan en ook niet is gesteld of gebleken dat er desondanks in die jaren wel sprake is geweest van een ander (voldoende) concreet investeringsvoornemen dat zou kunnen worden aangemerkt als een herinvesteringsvoornemen in de zin van artikel 3.54 Wet IB 2001, geldt dat voor de in 2014 gevormde HIR geen sprake is van het vereiste herinvesteringsvoornemen.

32. Het vorenstaande betekent dat ook de onder 27 opgeworpen vraag ontkennend dient te worden beantwoord, zodat ook met betrekking tot de overige in 2014 verkochte panden (althans de daarmee gerealiseerde boekwinst) de regeling van de vervangingsreserve niet kan worden toegepast. Dit betekent dat ook de in verband daarmee toegepaste winstcorrectie van € 2.741.776 terecht is.

33. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, bestaat er geen aanleiding de aanslagen en/of de verliesbeschikkingen aan te passen en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.