Gerechtshof Leeuwarden, 23-01-1976, AX3538, 449/75

Het Gerechtshof enz.;

Gezien het beroepschrift, ingediend namens Mejuffrouw X te Z, gericht tegen de uitspraak van de Inspecteur, op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1973;

Gezien ...;

Overwegende dat belanghebbende in de inkomstenbelasting voor het jaar 1973 werd aangeslagen naar een belastbaar inkomen van f 28.097;

dat op het bezwaarschrift van belanghebbende de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag heeft gehandhaafd;

dat belanghebbende tegen de uitspraak in beroep is gekomen;

Overwegende dat blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting als onbetwist tussen partijen vaststaat:

dat belanghebbende fysiotherapeute van beroep is en niet in dienstbetrekking werkzaam;

dat zij vaste medewerkster was van A te Y, hierna wel te noemen A in wiens pand zij haar werkzaamheden verrichtte;

dat A de instrumenten voor de behandeling ter beschikking stelde;

dat A diverse vaste medewerkers (medewerksters) aan zijn praktijk heeft verbonden, die niet bij hem in dienstbetrekking zijn;

dat iedere vaste medewerker (medewerkster) zelfstandig zijn (haar) werk verricht en de patiënten door A tussen hem en de medewerkers (medewerksters) in onderling overleg worden verdeeld;

dat fysiotherapeuten alleen patiënten mogen behandelen na verwijzing door een arts; dat het overleg tussen belanghebbende en de desbetreffende artsen plaats vindt zonder tussenkomst van A;

dat in de telefoongids achter de naam A staat: ,,Heilgymnastiek en Massage, Leraar MO lichamelijke oefening';

dat belanghebbende in 1973 in de telefoongids stond vermeld zonder beroepsaanduiding;

dat de tussen A en belanghebbende gesloten overeenkomst van samenwerking niet schriftelijk is vastgelegd;

dat belanghebbende aantekening hield van de door haar als fysiotherapeute verrichte behandelingen en de als zodanig afgelegde visites;

dat A de algemene administratie van de patiënten en de boekhouding van de praktijk voert en zorgt voor de verzending van de declaraties en de inning van deze;

dat ongeveer drie vierde van de patiënten van A en zijn medewerkers (medewerksters) ziekenfondspatiënten zijn;

dat het honorarium van belanghebbende afhing van het aantal door haar verrichte behandelingen;

dat belanghebbende een percentage van het bedrag ontving dat aan de particuliere patiënt die zij behandelde, in rekening werd gebracht;

dat, indien die patiënt de rekening niet betaalde, belanghebbende toch het gedeelte ontving van het bedrag waarop zij aanspraak had;

dat belanghebbende het gedeelte van de bedragen die aan ziekenfondsen in rekening werden gebracht waarop zij aanspraak had, ontving, wanneer die fondsen hadden betaald;

dat A aan de Inspecteur op een formulier inkomstenbelasting nr. 26 heeft opgegeven, dat ter zake van verrichte werkzaamheden en diensten in het kalenderjaar 1973 f 36.760,56 aan belanghebbende is uitbetaald;

dat belanghebbende de opbrengst van de door haar verrichte werkzaamheden na aftrek van de desbetreffende kosten als winst uit onderneming in haar aangiftebiljet inkomstenbelasting 1973 heeft vermeld en als oudedagsreserve voor ondernemers in dat biljet f 1.370,23 in mindering heeft gebracht;

dat zij onder de onkosten f 8.424,95 autokosten heeft vermeld;

Overwegende dat de Inspecteur bij het regelen van de onderhavige aanslag het standpunt heeft ingenomen, dat de inkomsten van belanghebbende als fysiotherapeute niet als winst uit onderneming zijn aan te merken, doch als inkomsten uit arbeid als bedoeld in art. 22 IB '64, verder te noemen: de Wet; dat het belastbaar inkomen, waarnaar de onderhavige aanslag is geregeld, berekend is als volgt:

Aangegeven belastbaar inkomen f 22.567,24

Vergoeding A hoger f 254,83

Autokosten lager f 3.737,45

Kosten schoenen niet aftrekbaar f 65

Kosten telefoon niet aftrekbaar f 152,50

Dotatie oudedagsreserve f 1.370,23

Totaal f 28.147, 25

Af: forfait reiskosten f 50 Belastbaar inkomen f 28.097,25;

Overwegende dat namens belanghebbende, kort samengevat, in het beroepschrift is gesteld:

dat de zakelijke verhouding tussen A en haar werd beheerst door een Modelovereenkomst, strekkende tot regeling van de onderlinge samenwerking tussen fysiotherapeuten;

dat uit deze overeenkomst blijkt, dat er hier sprake was van een samenwerking tussen twee of meer zelfstandige beroepsbeoefenaren, waarbij de praktijkbeheerder voor de praktijkruimte, de praktijkinventaris en het voeren van de administratie een bepaalde vergoeding ontving, doch waarbij ieders zelfstandigheid voorop bleef staan;

dat zij op grond hiervan van mening is, dat zij een zelfstandig beroep uitoefende;

dat het belastbaar inkomen dient te worden bepaald op f 22.567,24 (volgens aangifte) plus f 254,83 (hogere vergoeding) ofwel f 22.822,07;

Overwegende dat de Inspecteur daartegen in hoofdzaak heeft aangevoerd in het vertoogschrift:

dat een zelfstandig uitgeoefend beroep evenals een onderneming een organisatie is van kapitaal en arbeid opgebouwd met het oogmerk om winst te behalen;

dat de aktiviteiten van belanghebbende niet aan dat criterium voldoen;

dat belanghebbende werkte onder de naam en verantwoordelijkheid van haar opdrachtgever;

dat belanghebbende naar buiten niet optrad als zelfstandig gevestigd fysiotherapeute;

dat zij niet de vrijheid had eventuele eigen patiënten te behandelen binnen het kader van de praktijk van A;

dat zij haar werkzaamheden verrichtte binnen de organisatie van A;

dat tussen A en belanghebbende nimmer de Modelovereenkomst is gesloten, welke bij het beroepschrift is overgelegd;

dat alleen A een zelfstandig beroep uitoefent, terwijl zijn medewerkers andere opbrengst van arbeid genieten;

dat de correcties inzake schoeisel en telefoon door hem werden aangebracht, omdat deze uitgaven in de privé-sfeer liggen;

dat uit het feit dat de Modelovereenkomst niet is gesloten tussen A en belanghebbende dient te worden afgeleid, dat de daar bedoelde situatie door hem niet was gewild;

dat, indien het Hof van oordeel zou zijn, dat wel sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep, belanghebbende de werkelijke hoogte van de autokosten met bescheiden dient aan te tonen;

dat hij in overweging geeft de bestreden uitspraak te bevestigen;

Overwegende dat belanghebbende ter zitting onder meer heeft doen zeggen:

dat in de Wet geen wijziging is beoogd van het begrip zelfstandig uitgeoefend beroep, zoals dat gold onder het Besluit IB '41;

dat tussen A en haar geen schriftelijke overeenkomst is gesloten overeenkomstig de in het beroepschrift vermelde Modelovereenkomst;

dat zij deze overeenkomst echter toch reeds jaren naar letter en geest hebben toegepast;

dat A minder officiële bevoegdheden bezit dan zij en andere medewerkers bezitten;

dat zij een eigen patiëntenkring had;

dat sommige patiënten al vele jaren door haar werden behandeld en anderen somtijds, als dat nodig was, bij haar terugkwamen;

dat bij de aanslagregeling betreffende vorige jaren wel werd aangenomen, dat zij een zelfstandig beroep uitoefende;

dat de telefoon door haar grotendeels zakelijk werd gebruikt;

dat niet van belang is of de medewerker dan wel de praktijkbeheerder overeenkomsten met ziekenfondsen of patiënten aangaat, daar de financiële resultaten in deze gevallen aan elkaar gelijk zijn;

dat de vergoedingen van de ziekenfondsen bij Koninklijk besluit werden vastgesteld en de declaraties voor particuliere patiënten gebonden zijn aan een door het Genootschap van Fysiotherapeuten vastgesteld minimum tarief;

dat verwezen wordt naar het arrest HR 1 maart 1972, BNB 1972/85;

dat het belastbaar inkomen dient te worden verminderd met f 3.737,45 (autokosten), f 152,50 (telefoonkosten) en f 1.370,28 (lees f 1.370,23) (oudedagsreserve);

Overwegende dat de Inspecteur ter zitting heeft volhard bij de inhoud van het vertoogschrift, onder mededeling:

dat belanghebbende geen enkel risico liep voor zover betreft de financiële uitkomsten van het beroep;

dat niet is bewezen dat de genoemde Modelovereenkomst gold tussen A en belanghebbende;

dat belanghebbende een beloning van A kreeg voor haar prestaties;

dat de financiële risico's uitsluitend lagen bij A;

dat, ingeval het Hof meent dat belanghebbende wel ondernemer is, zijnerzijds met betrekking tot het jaar 1973 geen bezwaar meer wordt gemaakt tegen de door belanghebbende gewenste aftrek van autokosten en telefoonkosten;

Overwegende omtrent het geschil:

dat volgens art. 6, lid 1, van de Wet, voor zover te dezen van belang, winst uit onderneming geniet hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, terwijl in lid 2 van dat artikel onder onderneming mede wordt verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep;

dat, anders dan in het Besluit IB '41, in de Wet niet is omschreven, wat onder een zelfstandig uitgeoefend beroep dient te worden verstaan;

dat niet is gebleken, dat dit begrip onder het regime van de Wet een ander is dan onder het regime van genoemd Besluit;

dat volgens art. 24 van dat Besluit als zelfstandig uitgeoefend beroep werd beschouwd elk beroep, dat anders dan in dienstbetrekking wordt uitgeoefend en niet als bedrijf moet worden aangemerkt, zoals in de regel het geval is bij het beroep van....

dat, gezien de opsomming in evengenoemd art. 24 - waarin onder andere is vermeld het beroep van masseur - zomede aan de hand van het spraakgebruik moet worden gezegd, dat een fysiotherapeute in de regel een zelfstandig beroep uitoefent;

dat op grond van de voormelde vaststaande feiten en hetgeen partijen hebben aangevoerd, voor zover niet weersproken, het Hof van oordeel is, dat belanghebbende in 1973 een dergelijk beroep uitoefende;

dat in dit verband in het bijzonder het navolgende opmerking verdient:

a. belanghebbende oefende haar beroep niet in dienstbetrekking uit;

b. zij had een eigen patiëntenkring;

c. zij had zelfstandig contact met de behandelende artsen;

d. zij was ten volle aansprakelijk voor de behandeling van haar patiënten;

e. niet van belang is, dat zij - niet over een eigen praktijkruimte en praktijkinventaris beschikkende - van de praktijkruimte en inventaris van A gebruik maakte;

f. zij genoot als beloning voor haar werkzaamheden een percentage van de betalingen door de ziekenfondsen betreffende haar patiënten en een percentage van de uitgeschreven rekeningen betreffende haar particuliere patiënten;

g. niet van belang is dat de tussen A en belanghebbende aangegane overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd en in details afwijkt van de vorengenoemde Modelovereenkomst;

dat de mening van de Inspecteur dat belanghebbendes financieel risico te gering was om van een zelfstandig uitgeoefend beroep te spreken, door het Hof niet wordt gedeeld;

dat belanghebbende wel degelijk risico liep, dat de opbrengst van haar werkzaamheden hoger of lager zou zijn, al naar gelang haar diensten of de resultaten van haar werk meer of minder gezocht waren;

dat een zelfstandig beroep voor iemands rekening kan worden uitgeoefend zonder dat de mogelijkheid van verlies aanwezig is;

dat de Inspecteur heeft gesteld, dat te dezen niet sprake was van een organisatie van kapitaal en arbeid;

dat het Hof, nog daargelaten de onjuistheid van deze stelling nu belanghebbende voor haar werkzaamheden gebruik maakte van een haar in eigendom toebehorende personenauto, zulks ook van minder belang acht in een situatie als de onderhavige, waarin belanghebbende haar beroepswerkzaamheid naar eigen inzicht zodanig regelde, dat zij zo goed als naar omstandigheden vereist en mogelijk was, aan haar doel beantwoordde;

Overwegende dat het beroep derhalve gegrond is bevonden en niet in geschil is, dat voor dat geval het belastbaar inkomen dient te worden vastgesteld als volgt:

Belastbaar inkomen volgens aanslag f 28.097,25

Geen aftrek reiskostenforfait f 50

f 28.147,25

(…)

Vernietigt...

Vermindert...