Gerechtshof Leeuwarden, 21-11-2008, BG5279, BK 87/07 Inkomstenbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector Belasting

Kenmerk: 87/07

Uitspraakdatum: 21 november 2008

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X, wonende te Z,

belanghebbende,

en het incidenteel hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak AWB 06/1067 van de rechtbank Leeuwarden van 17 april 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2000 onder aanslagnummer 000.00.000.H.06 (dagtekening 14 oktober 2003) een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PV), berekend naar een belastbaar inkomen van f 92.573,-.

1.2 Nadat belanghebbende daartegen een bezwaarschrift had ingediend, heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 20 maart 2006 het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.

1.3 Bij uitspraak van 17 april 2007, verzonden op 18 april 2007, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep tegen voornoemde uitspraak gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 86.740,- (€ 39.360,-), de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 644,- en de Staat de Nederlanden (Ministerie van Financiën) gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38,- te vergoeden.

Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.4 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 4 mei 2007 (met bijlage), bij het hof ingekomen op 7 mei 2007 en aangevuld bij brief, ingekomen op 2 juli 2007 (met bijlage).

De inspecteur heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, ingekomen op 23 juli 2007. Bij voornoemd verweerschrift heeft de inspecteur tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.5 De tweede meervoudige kamer van het hof heeft de zaak de eerste keer ter zitting behandeld op 14 april 2008. Belanghebbendes gemachtigde A is verschenen. Namens de inspecteur is verschenen de heer B, bijgestaan door C.

1.6 Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst omdat het hof onvoldoende was voorgelicht. Belanghebbende is toen tevens in de gelegenheid gesteld om te reageren op het incidentele hoger beroep van de inspecteur.

1.7 Op verzoek van het hof heeft belanghebbende zich nader uitgelaten bij brief van 6 juni 2008, ingekomen op 9 juni 2008, en heeft de inspecteur daarop gereageerd bij brief van 9 juni 2008, ingekomen op 10 juni 2008.

1.8 De eerste meervoudige kamer van het hof heeft de zaak (in dezelfde samenstelling) de tweede keer ter zitting behandeld op 13 oktober 2008. Belanghebbendes gemachtigde A is verschenen. Namens de inspecteur is verschenen de heer B.

1.9 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

1.10 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

De rechtbank heeft -voor zover in hoger beroep van belang- de volgende feiten vastgesteld. (De rechtbank noemt belanghebbende eiser en de inspecteur verweerder).

‘2.1 Eiser exploiteert vanaf 1 januari 1976 een agrarisch bedrijf in de ruimste zin van het woord. Het bedrijf beschikt over ongeveer 115 hectare grond. Vanaf 1 januari 1997 exploiteert eiser het agrarisch bedrijf in een samenwerkingsverband met zijn echtgenote, mevrouw D. Zij zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.2 In 1995 is aan eiser een bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een windturbine op het perceel a-weg 19 te Z op welk adres eisers boerderij is gelegen. Op 24 april 1996 is aan eiser een vergunning voor de vergroting van de windturbine verleend. De milieuvergunning voor de windturbine is op 7 mei 2006 (hof: lees 1996) verleend.

2.3 De kosten voor de onder 2.2 vermelde vergunningen, groot f. 10.732, heeft eiser in 1995 en 1996 als bedrijfsmiddel in de jaarrekening van het agrarisch bedrijf geactiveerd. Eiser heeft hiervoor investeringsaftrek verkregen. In het jaar 1999 zijn de vergunningen overgebracht naar het privévermogen van eiser. Eiser heeft in verband hiermee een desinvesteringsbijtelling aangegeven.

2.4 Op 14 mei 1996 heeft eiser tegen een verkoopprijs van f 1 een recht van opstal gevestigd op ongeveer 170 vierkante meter van de hem in eigendom toebehorende grond nabij de boerenbehuizing a-weg 19 voormeld ten behoeve van E BV, een onderdeel van het concern van energieleverancier F (opstaller). Het opstalrecht is gevestigd voor de periode van 1 mei 1996 tot en met 30 apri1 2000. De opstaller heeft in april 1996 gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid op het betreffende perceel een windturbine op te richten met een vermogen van 600 kiloWatt, die is voorzien van wieken met een rotordiameter van 44 meter. De afstand tussen de windturbine en de gebouwen van eisers agrarisch bedrijf bedraagt ongeveer 20 meter. De stichtingskosten van de windturbine zijn geraamd op f 1.070.000. Bij het einde van het opstalrecht zal de windturbine aan eiser, of een door hem aan te wijzen rechtspersoon, worden overgedragen voor een koopprijs van f 360.000, vermeerderd met de kosten verbonden aan de overdracht. De windturbine is gecertificeerd voor een technische levensduur van 20 jaar.

2.5 Op 1 mei 2000 is de windturbine aan eiser overgedragen voor een koopsom

inclusief kosten van f 385.000. Eiser heeft de koopsom uit privémiddelen voldaan. De tussen F (thans G) en opstaller gesloten overeenkomst teruglevering windenergie is per laatstgenoemde datum op eiser overgegaan. Dit contract heeft een looptijd tot

tenminste 1 mei 2010. Eiser heeft zich verplicht tot het opwekken van zoveel duurzame elektriciteit als technisch gezien met de windturbine mogelijk is. De vergoeding voor de geproduceerde elektriciteit bedraagt minimaal f. 0,133 per kWh en maximaal f. 0,203 per kWh. Het windaanbod kan van maand tot maand sterk fluctueren waardoor de elektriciteitsproductie sterk uiteen kan lopen. Eiser heeft de volgende jaarproducties gerealiseerd:

- 2001: 943.000 kWh;

- 2002: 1.042.000 kWh;

- 2003: 900.000 kWh.

De laatste jaren is sprake van een dalende trend in het windaanbod.

2.6 Het door H -de fabrikant van de windturbine- afgegeven garantie- en onderhoudscertificaat, dat geldig is tot 3 mei 2001, is bij de overdracht van de windturbine overgegaan op eiser. In dit certificaat is onder meer bepaald:

- De garantie van de beschikbaarheid van de windturbine geldt alleen indien H of de door haar gekozen onderaannemer de windturbine onderhoudt (artikel 2.1);

- Uitzonderlijk veel netdefecten zijn voor risico van de koper (artikel 3.1);

- Behalve voor hetgeen is vastgelegd in het certificaat of het koopcontract is H niet aansprakelijk voor defecten. Dat geldt tevens voor elk verlies dat door een defect zou kunnen ontstaan, inclusief productieverlies, winstderving en elk ander daaruit voortvloeiend verlies (artikel 3.2);

- Niet routinematig onderhoud vindt plaats na actie van de koper (artikel 4.2);

- De koper is verplicht de dagelijkse supervisie en bediening van de installatie uit te

voeren en er voor te zorgen dat alle fouten welke door middel van eenvoudige correctie van de controller van de windturbine kunnen worden hersteld, zo spoedig mogelijk worden gecorrigeerd. Alle niet door de koper gecorrigeerde fouten moeten direct aan H worden medegedeeld (artikel 4.3);

- H zal de koper gratis voorzien van de noodzakelijke reserve onderdelen, slijtage delen, olie, vetten en andere verbruiksartikelen (artikel 4.5);

- De koper is verplicht elke andere relevante waarneming aan H te melden die naar zijn mening de beschikbaarheid, de productie of de levensduur van de windturbine zou kunnen beïnvloeden (artikel 5.3).

2.7 Eiser heeft met ingang van 6 mei 2001 de windmolen verzekerd met een Turbine

Plus Polis voor een termijn van vijf jaren. De afgesloten verzekering bestaat uit een casco- en een exploitatiedekking. Eiser heeft geen aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven afgesloten, wel heeft hij zijn particuliere wettelijke aansprakelijkheidsverzekering aangevuld met een dekking voor de windturbine. De turbineverzekering is alleen van kracht indien er ook een preventief en correctief onderhoudscontract is afgesloten met H. De verzekerde dagwaarde is de nieuwwaarde onder aftrek van vijf procent per bedrijfsjaar. In de polis wordt uitgegaan van een jaarlijkse energieopbrengst van 1.304.199 kWh per jaar. Niet geleverde energie wordt vergoed na een wachttijd van twee dagen per gebeurtenis. De uitkeringstermijn is gemaximeerd tot 10 c.q. 26 weken. Het eigen risico bedraagt € 908 per gebeurtenis. De afnemer van de geproduceerde elektriciteit (G) heeft een machinebreukverzekering en een onderhoudscontract voor de windturbine verplicht gesteld.

2.8 Eiser heeft voor de windturbine een onderhoudscontract afgesloten. De windturbine heeft een rechtstreekse elektronische verbinding met het onderhoudsbedrijf, dat aldus naar bevind van zaken kan handelen. Eiser houdt fysiek toezicht op de windturbine.

2.9 Bij het aangaan van het samenwerkingsverband met zijn echtgenote per 1 januari 1997 is overeengekomen dat eiser de volle eigendom van de hem toebehorende onroerende zaken inbrengt alsmede alle vermogensrechten. Bij de opsomming van de kadastrale nummers van de ingebrachte onroerende zaken wordt het perceel waarop voor een deel het opstalrecht is gevestigd (als volle eigendom) vermeld.

2.10 De voor de Wet waardering onroerende zaken per 1 januari 1999 vastgestelde

waarde van de windturbine bedroeg € 181.058; per 1 januari 2003 bedroeg deze waarde

€ 163.500.

2.11 Eiser heeft voor de inkomstenbelasting/premie vo1ksverzekeringen 2000 een belastbaar inkomen aangegeven van f 45.906. Daarbij heeft hij het exploitatieresultaat van de windturbine tot de inkomsten uit vermogen gerekend:

Opbrengst windturbine f 87.711

Af: kosten en lasten f 24.836

afschrijving f 64.167

f 89.003

Exploitatieresultaat f 1.292 -/ -

Eiser heeft de afschrijving voor 2000 bepaald op: 8/12 x 1/6 x f. 385.000.

(…).

2.12 Bij aanslagregeling heeft verweerder de inkomsten uit de windturbine aangemerkt als inkomsten uit onderneming en de afschrijving van de windturbine verminderd met

f 46.667. In tegenstelling tot de door eiser gehanteerde afschrijvingstermijn van 10 jaren, is verweerder uitgegaan van een afschrijvingstermijn voor de windturbine van (minimaa1) 15 jaar. Verweerder heeft de afschrijving voor 2000 bepaald op: 8/12 *1/11 * f. 385.000 = f. 23.333.

Verweerder heeft het belastbaar inkomen vastgesteld op f 92.573 en daarbij een afschrijving van

f 17.500 in plaats van f 23.333 in aanmerking genomen.

(…) ‘

2.13 Belanghebbende heeft gewezen op een onjuiste datum, welke door het hof is hersteld (zie 2.2).

2.14 Verder hebben partijen de door de rechtbank vastgestelde feiten niet betwist, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep zal uitgaan. Belanghebbendes opmerkingen in zijn aanvullend beroepschrift in hoger beroep ten aanzien van de punten 2.5 en 2.6 maken de door de rechtbank vermelde feiten niet onjuist, maar geven slechts een - al dan niet door de inspecteur betwiste - aanvulling op die feiten.

3. Het geschil bij de rechtbank (voor zover thans nog van belang)

‘(…)

3.2 In geschi1 is het antwoord op de volgende vragen:

I. Moet het exploitatieresultaat van de windturbine tot eisers winst uit onderneming worden gerekend (verweerder) of tot zijn inkomsten uit vermogen (eiser)?

II. In het geval sprake is van inkomsten uit vermogen, moet de aangegeven winst worden gecorrigeerd met f 7.515 wegens onttrekking van de ondergrond van de windturbine aan eisers onderneming (eiser) of is sprake van een onttrekking van de windturbine voor een waarde van

f 598.712(verweerder)?

III Moet de afschrijvingsperiode van de windturbine worden gesteld op 10 jaar ( eiser) of op 15 jaar (verweerder)?

(…) ‘

4. Het oordeel van de rechtbank (voor zover thans nog van belang)

‘4.1 (…)

4.2 Op grond van de vastgestelde feiten is de rechtbank van oordeel dat de exploitatie van de onderhavige windturbine dient te worden aangemerkt als een energieproductiebedrijf, dat deelneemt aan het maatschappelijk verkeer. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser een aanzienlijke investering beeft gedaan in een windturbine en dat hij met die investering risico's loopt door onzekerheid over het windaanbod en de voor de geleverde energie te ontvangen vergoeding. Daarnaast bestaat bet risico van mechanische storingen. Tevens bestaat onzekerheid over de economische levensduur en de restwaarde van de windturbine. Verder staat vast dat eiser zelf (enige) arbeid verricht bij de exploitatie van de windturbine, terwij1 hij daarnaast het noodzakelijke onderhoud en dagelijkse toezicht beeft uitbesteed. Tussen partijen is niet in geschi1 dat bij de onderhavige exploitatie van de windturbine redelijkerwijs positieve opbrengsten zijn te verwachten. Derhalve is sprake van een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB). De aard van de onderneming, te weten het opwekken van elektriciteit uit wind, en de moderne wijze van bedrijfsvoering door monitoren op afstand maakt dat de omvang van feitelijk verrichte hoeveelheid arbeid niet beslissend is voor de vraag of sprake is van een onderneming in de zin van evengenoemd artikel 6. Nu naar het oordeel van de rechtbank de exploitatie van de windturbine als een onderneming dient te worden beschouwd, is voor het onderhavige geval sprake van verplicht ondernemingsvermogen.

4.3 Vaststaat dat de windmolen in of omstreeks april 1996 in gebruik is genomen voor de opwekking van energie. Verder staat vast dat het tussen eiser en F afgesloten energieleveringscontract een looptijd heeft tenminste tot 1 mei 2010. Daarnaast is de

windturbine gecertificeerd voor een technische levensduur van 20 jaar en is de verzekerde dagwaarde van de windturbine de nieuwwaarde onder aftrek van vijf procent per bedrijfsjaar. Op grond van deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordee1 dat verweerder met het vaststellen van de afschrijvingstermijn op 15 jaar niet van een te lange periode is uitgegaan.

4.4 De rechtbank komt tot de slotsom dat verweerder het gelijk aan zijn kant heeft, maar dat het beroep tegen de belastingaanslag gegrond moet worden verklaard vanwege de door verweerder onjuist gecorrigeerde afschrijving.’

5. Het geschil in hoger beroep

5.1 In hoger beroep zijn de geschilpunten dezelfde als die onder 3 zijn vermeld.

5.2 Belanghebbende stelt in hoger beroep voor het geval dat de windturbine tot het ondernemingsvermogen behoort, tevens dat de investering in de windturbine aan het jaar 2000 moet worden toegerekend en dat ter zake nog recht bestaat op investeringsaftrek.

De inspecteur stelt dat de enige koopovereenkomst die is gesloten de koop is zoals beschreven in de akte van vestiging van het opstalrecht van 14 mei 1996 en dat toen de verplichtingen zijn aangegaan, zodat geen investeringsaftrek voor de windturbine kan worden geclaimd.

6. Overwegingen van het hof omtrent het geschil in hoger beroep

6.1 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank zoals weergegeven onder 4.2 en 4.3. Het door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde doet daar niet aan af.

Voor dat geval zijn partijen het er over eens, naar zij ter zitting hebben verklaard, dat de exploitatie van de onderhavige windturbine een onderdeel vormt van het agrarisch bedrijf. Het hof zal partijen daarin volgen.

6.2 Het hof is van oordeel dat, gelet op de bewoordingen van de akte van 14 mei 1996, waarbij het opstalrecht ten behoeve van E B.V. werd gevestigd, met name van bladzijde 5, onder E, dat het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaffing van de windturbine door belanghebbende (in de zin van artikel 11, lid 1, van de Wet IB, tekst 1996) reeds in 1996 heeft plaatsgevonden (vergelijk HR 23 januari 1985, BNB 1985/144*).

6.3 Voor het geval de beslissing van het hof zou luiden zoals weergegeven onder 6.1 en 6.2, zijn partijen het erover eens dat het belastbare inkomen nader dient te worden vastgesteld op

f 81.995,-. Geschilpunt II onder 3.2 behoeft, gelet op het onder 6.1 vermelde, geen behandeling meer.

6.4 Gelet op het voorgaande dient te worden beslist als hierna te vermelden.

7. Proceskosten

7.1 De inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank vastgestelde proceskostenveroordeling. Voor een proceskostenveroordeling door de rechtbank geldt niet als voorwaarde - anders dan volgens de opvatting van de inspecteur - dat de inspecteur verwijtbaar of onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal de proceskostenveroordeling door de rechtbank dan ook in stand laten.

7.2 In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof bepaalt deze kosten op grond van het Be¬sluit proceskosten bestuursrecht op 3 (punten) x 1,5 (wegingsfactor) x € 322,-- = € 1.449,-, welke kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.

Het hof

verklaart het principaal hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de omvang van de vermindering van de belastingaanslag en bevestigt deze uitspraak voor het overige;

vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 81.995,-;

gelast dat het betaalde griffierecht in hoger beroep ad € 106,- aan belanghebbende wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;

veroordeelt de inspecteur de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep, te bepalen op € 1.449,-;

wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te dragen; en

verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld op 21 november 2008 door mr. J. Huiskes, raadsheer en voorzitter, mr. G.M. van der Meer, raadsheer, en mr. drs. S.A.W.J. Strik, raadsheer-plaatsvervanger, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier mr. H. de Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.

Op 26 november 2008 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.