Gerechtshof Leeuwarden, 21-11-2008, BG5282, BK 122/07 Loonbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

kenmerk: 07/00122

uitspraakdatum: 21 november 2008

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen,

de inspecteur.

X B.V. gevestigd te Z,

belanghebbende,

gemachtigde: mevrouw A;

1.1. Met dagtekening 27 december 2005 zijn aan belanghebbende voor het jaar 2002 een naheffingsaanslag (aanslagnummer 00.00.000.A.01.2501) loonbelasting en premie volksverzekeringen (LB/PVV) opgelegd naar een bedrag van € 48.821,-- en bij beschikkingen van dezelfde datum een vergrijpboete van € 24.410,-- en heffingsrente van

€ 5.453,--.

1.2. Het hiertegen ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak d.d. 17 juni 2006 (gedeeltelijk) gegrond verklaard in die zin dat hij de boete heeft verminderd tot op een bedrag van € 15.000,-- en de heffingsrente nader heeft vastgesteld op € 4.863,--.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op 20 juli 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 5 juni 2007 (verzonden op 6 juni 2007) het beroep gegrond verklaard in die zin dat zij de boetebeschikking heeft verminderd tot op een bedrag € 3.717,--. Tevens heeft de rechtbank vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht gelast.

1.4. In eerste aanleg is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.5. Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld. Het pro forma hoger beroepschrift is bij het hof binnengekomen op 12 juli 2007. Op 29 oktober 2007 heeft de inspecteur de gronden van het beroep aangevuld. Namens belanghebbende is op 14 december 2007 bij het hof een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, ingediend.

1.6. Van de inspecteur is op 18 januari 2008 een verweerschrift incidenteel hoger beroep en een conclusie van repliek binnengekomen en van de zijde van belanghebbende is op 12 maart 2008 een conclusie van dupliek ontvangen.

1.7. Ter zitting van 13 oktober 2008 heeft het hof het hoger beroep behandeld. Op de zitting zijn verschenen de directeur van belanghebbende, de heer B (: B), en de gemachtigde van belanghebbende mevrouw A. Namens de inspecteur is verschenen de heer C.

1.8. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

"2.1 Eiseres heeft per 1 mei 1994 het dienstverband met haar werknemer D (D) beëindigd. Bij exploit van 3 maart 1994 heeft D eiseres gedagvaard voor het Kantongerecht te Groningen. Bij eindvonnis van 18 december 1996 heeft de Kantonrechter verklaard dat het per 1 mei 1994 door eiseres aan D gegeven ontslag nietig is. Daarbij heeft de Kantonrechter eiseres - kort gezegd - veroordeeld om aan D een ontslagvergoeding te betalen. Op het door eiseres hiertegen ingestelde beroep heeft de rechtbank te Groningen dit vonnis bekrachtigd. Eiseres heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest, gewezen en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2001, heeft dit Hoge Raad dit beroep verworpen.

2.2 De onderscheidene advocaten van eiseres en D hebben de bruto hoofdsom van de ontslagvergoeding berekend op een bedrag van ƒ 180.569,07 (€ 81.938,67). Uitgaande van een op 4 oktober 1999 door E Accountants opgemaakte pro forma loonafrekening hebben zij de netto hoofdsom berekend op een bedrag van ƒ 99.312,99

(€ 45.066,27). Bij deze loonafrekening is de over de hoofdsom verschuldigde LB/PVV berekend op een bedrag van ƒ 82.079,58 (€ 37.246,09), waarbij is uitgegaan van het bijzondere tarief van 45%.

2.3 Eiseres heeft - nadat hieromtrent overeenstemming bestond - in februari 2002 een tweetal bedragen van ƒ 133.426,38 (€ 60.546,25) en ƒ 23.472,43 (€ 10.651,32) ter zake van de ontslagvergoeding (inclusief wettelijke rente en proceskostenvergoeding) aan D - via diens advocaat - uitbetaald.

2.4 Eiseres heeft ter zake van de uitbetaalde ontslagvergoeding niets vermeld in haar aangifte LB/PVV voor het laatste kwartaal van het jaar 2001. In de door haar voor het jaar 2002 ingediende aangiften LB/PVV heeft zij evenmin de verschuldigde LB/PVV over de ontslagvergoeding aangegeven.

2.5 Op 4 januari 1999 is mevrouw F (F) als financieel-administratief medewerkster in dienst getreden bij eiseres. F verzorgde de aangiften LB/PVV voor eiseres. Deze aangiften werden ongezien ondertekend door eiseres' directeur B (B). B beschikt niet over deskundigheid op het gebied van het belastingrecht.

2.6 Op 30 januari 2002 heeft eiseres F wegens verdenking van fraude op non-actief gesteld en haar vervolgens ontslagen. Sinds 30 januari 2002 zijn de werkzaamheden ten aanzien van het verzorgen van de aangiften LB/PVV overgenomen door eiseres' werknemer de heer G (G). Na F's vertrek bleek dat zij de (financiële) (salaris)administratie in een wanordelijke toestand heeft achtergelaten.

2.7 B was intensief betrokken bij de hiervoor onder punt 2.1 bedoelde ontslagprocedure. De stukken ten aanzien van deze procedure, waaronder de tussen de zijn advocaat en de advocaat van D gevoerde correspondentie ten aanzien van de hiervoor onder punt 2.2 bedoelde berekening alsmede de aldaar bedoelde door E Accountants opgemaakte loonafrekening, heeft B steeds in een aparte - niet bij de boekhouding van eiseres behorende - map bewaard. Ten aanzien van de ontslagvergoeding en de daarover verschuldigde LB/PVV heeft B noch aan F noch aan G gegevens verstrekt.

2.8 In oktober 2004 is verweerder naar aanleiding van zijn beoordeling van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2002 van D gebleken dat eiseres ten aanzien van de aan D uitbetaalde ontslagvergoeding geen LB/PVV had afgedragen. Eiseres en verweerder hebben vervolgens hierover een aantal brieven gewisseld, waarbij eiseres de hiervoor onder punt 2.7 bedoelde correspondentie en loonafrekening heeft gevoegd. Verweerder heeft uiteindelijk bij brief van 2 juni 2005 aan eiseres voorgesteld om de ontslagvergoeding toe te rekenen aan het jaar 2002. Verder heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat zij, uitgaande van het bijzondere tarief van 52%, over de ontslagvergoeding en de wegens het ten onrechte toegepaste bijzondere tarief van 45% teveel uitbetaalde netto hoofdsom een bedrag van in totaal ƒ 107.587,-- (€ 48.820.85) LB/PVV is verschuldigd.

2.9 Bij brief van 1 december 2005 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat aan haar een naheffingsaanslag LB/PVV ten bedrage van € 48.821,-- zal worden opgelegd. Tevens heeft verweerder aangekondigd dat hij bij deze naheffingsaanslag een boete van 50% zal opleggen. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat, nu eiseres geen loonheffing heeft aangegeven, er sprake is van vermoedens van (voorwaardelijke) opzet.

2.10 Bij de kennisgeving van de bestreden uitspraak heeft verweerder aangegeven dat eiseres wist zij dat in ieder geval een bedrag van ƒ 82.078,-- (€ 37.245,--) aan LB/PVV over de ontslagvergoeding verschuldigd was. Het niet afdragen van deze verschuldigde LB/PVV is volgens verweerder te wijten aan (voorwaardelijk) opzet van eiseres, zodat verweerder de ten aanzien hiervan opgelegde vergrijpboete van 50%, ofwel € 18.572,--, heeft gehandhaafd. Het resterende bedrag van de naheffingsaanslag ad € 11.576,-- houdt volgens verweerder verband met het in de loonafrekening van E Accountants onjuist toegepaste bijzondere tarief van 45%. De ten aanzien van de hiervan opgelegde vergrijpboete kan volgens verweerder worden beperkt tot 25%, ofwel € 2.894,--. De boete zou volgens verweerder dan per saldo uitkomen op een bedrag van € 21.466,--. Verweerder heeft vervolgens, alles overziende, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, met in achtneming van een mogelijke termijnoverschrijding, de medewerking van eiseres' kant, in onderling verband bezien, de boete nader vastgesteld op een bedrag van € 15.000,--."

In aanvulling op voormelde feiten stelt het hof nog het volgende vast.

2.11 Ter zitting in appel heeft de directeur van belanghebbende, B, bevestigd dat hij kennis heeft genomen van de brief d.d. 22 november 2001 (met bijlage) van de advocaat van D houdende een bruto/netto berekening van de te betalen ontslagvergoeding.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of aan belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd.

3.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende met betrekking tot de nageheven loonbelasting (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten. De in de bezwaarfase bepaalde boete van € 15.000,-- heeft de rechtbank, aldus de inspecteur, ten onrechte niet gehandhaafd.

3.3. Belanghebbende is van mening dat haar geen verwijt kan worden gemaakt voor het niet doen van de vereiste aangifte.

3.4. Voor een uitgebreidere weergave van de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gedingstukken.

4.1. Op grond van artikel 67f lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (: AWR) kan een vergrijpboete van maximaal 100 percent worden opgelegd indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

4.2 Ingevolge paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 legt de inspecteur ingeval van grove schuld een vergrijpboete op van 25 procent. In geval van (voorwaardelijk) opzet legt de inspecteur een vergrijpboete op van 50%.

4.3 Niet in geschil is dat voor de beantwoording van de vraag of de boete terecht is opgelegd beoordeeld dient te worden of de directeur van belanghebbende, B (voorwaardelijk) opzet of grove schuld kan worden verweten dat de over de ontslagvergoeding verschuldigde LB/PVV welke op aangifte moest worden afgedragen niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

4.4 De inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat B bewust heeft nagelaten om de ten aanzien van de ontslagvergoeding en de daarover verschuldigde LB/PVV relevante gegevens te verstrekken aan degene die voor belanghebbendes de aangiften verzorgde, zodat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat over de ontslagvergoeding verschuldigde LB/PVV niet zou worden afgedragen. Belanghebbende heeft hiertegenover gesteld dat B weliswaar nalatig heeft gehandeld, maar dat hij de ten aanzien van de ontslagvergoeding en de daarover verschuldigde belasting relevante gegevens niet bewust heeft achtergehouden.

4.5 Uit de hiervoor opgenomen feiten volgt dat B nauw betrokken was bij de ontslagprocedure van D. Dit blijkt ook uit het feit dat hij kennis heeft genomen van de brief d.d. 22 november 2001 van de advocaat van D met daarin opgenomen een bruto/ netto berekening van de te betalen ontslagvergoeding. In die brief (overgelegd als bijlage bij het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg) wordt de loonbelasting genoemd als een voorheffing. Verder blijkt uit de brief van 28 januari 2002 (overgelegd als bijlage bij het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg) van de advocaat van belanghebbende, dat B enkele wijzigingen in voormelde berekening heeft aangebracht.

Het hof is van oordeel dat B op grond van deze bescheiden had moeten begrijpen dat over de ontslagvergoeding LB/PVV was verschuldigd en dat B door het niet verstrekken van voormelde bescheiden aan degene die de salarisadministratie verzorgde, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat de verschuldigde LB/PVV niet is betaald. Dit geldt temeer nu B, blijkens de toezending op 16 november 2004 aan de inspecteur, ook beschikte over de loonafrekening van E Accountants van 4 oktober 1999 (bijlage bij het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg) waaruit ondubbelzinnig blijkt dat over de afkoopsom loonbelasting moest worden afgedragen. Het hof acht een boete van 25%, ofwel afgerond € 12.205,-- om die reden passend en geboden.

4.6 Het hof ziet geen reden de boete te matigen op grond van overschrijding van de redelijke termijn, nu van een dergelijke overschrijding naar 's hofs oordeel geen sprake is.

4.7 Nu er in casu niet op aangifte is betaald, vermag het hof niet in te zien dat de beoordeling van de schuldgradatie, dient te worden gesplitst. Het hof volgt de rechtbank in die zin derhalve niet. De in de stukken genoemde loonafrekening van E Accountants van 4 oktober 1999 (voormeld) waarin een voor dat jaar geldend tarief wordt gehanteerd, is, naar 's hofs oordeel, daarvoor onvoldoende.

4.8 Het hof acht de omstandigheid dat de boekhoudster van belanghebbende in de periode van 1999 tot begin 2002 de boekhouding niet op orde had en dat haar opvolgers evenmin de vereiste fiscale consequenties hebben getrokken, onvoldoende om anders te oordelen. Vaststaat immers dat B deze personen niet heeft geïnformeerd. Ook kan de omstandigheid dat de accountant bij het opmaken van de jaarstukken geen vragen aan B heeft gesteld ten aanzien van de post "kosten ontslag procedure medewerker" belanghebbende niet baten, reeds omdat uit deze omschrijving niet kan worden opgemaakt dat het een afkoopsom betrof.

4.9 De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van de inspecteur doel treft en dat het incidenteel appel van belanghebbende faalt. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank dan ook vernietigen. Van de inspecteur zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 27l van de AWR geen griffierecht worden geheven.

Het gerechtshof:

verklaart het principaal hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de rechtbank met uitzondering van het daarin bepaalde over het griffierecht;

vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover het de boete betreft;

vermindert de boete tot op een bedrag van € 12.205,--.

verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld op 21 november 2008 door mr. G.M. van der Meer, raadsheer en voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. drs. S.A.W.J. Strik, raadsheren, en op die dag in het openbaar uitgesproken door voornoemde voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier

mr. H. de Jong en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.

Op 26 november 2008 afschrift

aangetekend verzonden aan beide partijen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.