Gerechtshof Leeuwarden, 13-03-2012, BV8933, BK 11/00040 Omzetbelasting

Uitspraak van de meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Fiscale eenheid X, gevestigd te Z, (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 28 december 2010, nummer AWB 09/1680 OB, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2 De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd, en de boete verminderd tot een bedrag van € 4.573.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 28 december 2010, verzonden op 30 december 2010, het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond verklaard, het beroep tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de boetebeschikking vernietigd. De Rechtbank heeft de Inspecteur daarbij veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2012 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende A alsmede de gemachtigde mr. B. Namens de Inspecteur is verschenen en gehoord drs. C.

1.7 Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

Het Hof ziet aanleiding de feiten, anders dan de Rechtbank, als volgt vast te stellen.

2.2 D BV voert de directie over zowel E BV als F BV (vanaf 24 augustus 2005). De aandelen van E BV zijn ondergebracht in Stichting G BV (hierna: Stichting G), waarvan D BV 50% van de certificaten bezit. De andere 50% van de certificaten is in bezit van I BV, waarvan de broer van A - J – directeur en enig aandeelhouder is. E BV is enig aandeelhouder van F BV.

2.3 Bij overeenkomst met dagtekening 30 juli 2002 is D BV een overeenkomst tot het verrichten van diensten aangegaan met E BV, ingaande per 1 januari 2002. Deze overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Bemiddelingsdiensten

2.4 Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een op 18 juni 1999 gesloten arbeidsovereenkomst tussen D BV en A.

2.5 Blijkens een bewijs van inschrijving in het daartoe bestemde register is met ingang van 21 augustus 1997 in het register van tussenpersonen, ingesteld bij artikel 3, van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) ingeschreven: F BV. Bij genoemd bewijs is vermeld dat wordt voldaan aan de vakbekwaamheidseisen bedoeld in artikel 4, eerste lid onderdeel a van de Wabb door A die met de feitelijke leiding in de zin van artikel 4, vierde lid, van de Wabb is belast.

2.6 Bij besluit van 15 december 2006 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) aan F BV op grond van artikel 11 van de Wet financiële dienstverlening een vergunning verstrekt voor het in Nederland verlenen van de financiële dienst bemiddelen in de volgende financiële producten: schadeverzekeringen, levensverzekeringen, hypothecair krediet, consumptief krediet, elektronisch geld, spaarrekeningen, betaalrekeningen en voor het in Nederland optreden als (onder)gevolmachtigd agent in het financiële product schadeverzekeringen.

2.7 Bij F BV waren in het onderhavige tijdvak – afgezien van A - ongeveer 6 mensen werkzaam. De wettelijke deskundigheid (diploma-eisen) van A is een voorwaarde zonder welke de onder 2.5 en 2.6 genoemde inschrijving in de Wabb c.q. vergunning van de AFM niet mogelijk zou zijn geweest.

2.8 Tussen partijen is niet in geschil dat door D BV in de jaren 2003 tot en met 2006 een jaarlijkse vergoeding van € 125.000 is ontvangen en in het jaar 2007 een vergoeding van € 104.000. Evenmin is in geschil dat deze bedragen de onder 2.3 genoemde overeenkomst tot dienstverrichting regarderen.

2.9 In november 2008 is bij D BV een boekenonderzoek ingesteld naar de belastingplicht voor de omzetbelasting, waarvan op 24 november 2008 een rapport is opgemaakt. Aangaande de belaste prestaties wordt in dit rapport onder 3.1 als volgt vermeld:

“Belaste prestaties

De heer K gaat er aan voorbij dat D B.V. personeel uitleent en geen verzekeringswerkzaamheden en/of daarmee samenhangende diensten verricht. Het uitlenen van personeel is een voor de omzetbelasting belaste prestatie. Het doet niet ter zake welke werkzaamheden uiteindelijk bij de inlener worden verricht. De voorbelasting welke ter zake in rekening is gebracht, moet op aangifte worden afgetrokken. Cijfermatig resulteert dit in de volgende opstelling:

2.10 Belanghebbende deed in de onderhavige periode geen aangifte omzetbelasting. Aan belanghebbende is naar aanleiding van het onder 2.9 genoemde onderzoek een naheffingsaanslag van € 96.437 opgelegd, waarbij rekening is gehouden met een bedrag aan voorbelasting van € 2.806.

2.11 In het in geding zijnde tijdvak vormden D BV en A een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in hoger beroep primair in geschil of op de in 2.3 bedoelde diensten de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter k, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is. Voorts is in geschil of in de in geding zijnde periode een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting aanwezig moet worden geacht tussen de volgende personen dan wel entiteiten: A, D BV, E BV, F BV, L BV, de Stichting G, I BV en J.

3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Partijen hebben daaraan toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank behoudens het oordeel omtrent de boete, de proceskostenvergoeding en de vergoeding griffierecht, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Vaststaat dat belanghebbende ter zake van de in geding zijnde prestatie als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet is aan te merken. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de Inspecteur de naheffingsaanslag terecht op naam van de fiscale eenheid heeft gesteld.

4.2 Belanghebbende beroept zich primair op toepassing van de zogeheten verzekeringsvrijstelling. Zij stelt feitelijk assurantiebemiddelingdiensten te hebben verricht die onder de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel k, van de Wet vallen en dat er geen sprake is van (belaste) detachering van personeel.

4.3 Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel k, ten eerste, van de Wet (tekst van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007) zijn - voor zover hier van belang - de handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen vrijgesteld van omzetbelasting. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 13, B, eerste lid, sub a, van de Zesde richtlijn (thans artikel 135, eerste lid, sub a van Richtlijn 2006/112/EG, de BTW-richtlijn), welke de lidstaten verplicht een vrijstelling van omzetbelasting te verlenen voor de handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen.

4.5 Dat het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 3 april 2008, zaak C-124/07 (J.C.M. Beheer BV) heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een assurantiebemiddelaar met de partijen bij de verzekeringsovereenkomst tot de sluiting waarvan hij bijdraagt geen rechtstreekse betrekkingen onderhoudt, maar enkel indirecte betrekkingen, zich niet tegen toepassing van de zogeheten verzekeringsvrijstelling verzet, doet aan het onder 4.4 genoemde oordeel niet af. De kenmerkende prestatie in onderhavige jaren is immers gelegen in het detacheren van A aan E BV. Een beoordeling of daarbij en in dat kader prestaties zijn verricht die feitelijk die van een verzekeringstussenpersoon zijn, is vervolgens niet meer relevant; niet onverenigbaar met dat oordeel is immers dat A werkzaamheden als verzekeringstussenpersoon heeft verricht. Het Hof verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2009, nr. 43.275, LJN BH3295, BNB 2009, 192.

4.6 Subsidiair heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de prestaties zijn verricht binnen een fiscale eenheid, zodat niet tot heffing van omzetbelasting kan worden geconcludeerd. Belanghebbende heeft daartoe gesteld dat de fiscale eenheid geacht dient te worden bestaan uit de volgende personen dan wel entiteiten: A, D BV, E BV, F BV, L BV, de Stichting G, I BV en J.

4.7 Artikel 4, vierde lid, laatste volzin, van de Zesde richtlijn (thans artikel 11, eerste alinea, van richtlijn 2006/112/EG) staat de lidstaten toe in het binnenland gevestigde personen die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, tezamen als één belastingplichtige aan te merken. Deze mogelijkheid is opgenomen in artikel 7, vierde lid, van de Wet, onder de voorwaarde dat ondernemers in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende en E BV, F BV en de Stichting G in organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar zijn verweven. Partijen houdt enkel verdeeld de vraag of eveneens sprake is van een financiële verwevenheid.

4.8 Voor verwevenheid in financieel opzicht geldt de voorwaarde dat tenminste de meerderheid van de aandelen in (elk van) de vennootschap(pen) - daaronder begrepen de zeggenschap - middellijk of onmiddellijk in dezelfde handen is. Het Hof verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2003, nr. 38.238, LJN AF4532, BNB 2003/191. Vaststaat dat niet de meerderheid van de aandelen in F BV en E BV in handen is van belanghebbende, doch exact de helft daarvan – via de Stichting G. Dit brengt met zich dat geen fiscale eenheid kan bestaan tussen belanghebbende en genoemde entiteiten.

4.9 Dat een entiteit met de rechtsvorm stichting onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009, nr. 43.872, LJN BF0401, BNB 2009/232 in principe deel kan uitmaken van een fiscale eenheid, maakt voorgaand oordeel niet anders. Gezien het voorgaande heeft belanghebbende in het kader van de beslechting van onderhavig geschil geen belang meer bij een oordeel omtrent de vraag of belanghebbende een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting kan vormen met J en L BV.

4.10 Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep ook in zoverre ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 13 maart 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(H. de Jong) (E. Polak)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 maart 2012

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.