Gerechtshof Leeuwarden, 11-04-2012, BW2220, BK 11/00027 Vennootschapsbelasting

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector belastingrecht

nummers 11/00027 en 11/00049

tegen de uitspraak van rechtbank Leeuwarden van 27 december 2010, nummer AWB 10/586, in het geding tussen

belanghebbende en de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Daarbij heeft de Inspecteur het bedrag van de met de belastbare winst van het jaar 2005 verrekende verliezen van voorafgaande jaren bij beschikking vastgesteld (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking) en eveneens bij beschikking het verlies van 2005 op nihil vastgesteld (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de verliesverrekeningsbeschikking en de verliesvaststellingsbeschikking. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur, naar het Hof begrijpt, de beschikkingen gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bedrag van de verrekende verliezen opnieuw vastgesteld en, naar het Hof begrijpt, de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. De beslissing van de Rechtbank om de aanslag te verminderen, berust op een kennelijke vergissing, nu deze aanslag ook voor deze vermindering nihil bedroeg en het beroep niet tegen de aanslag was gericht.

1.4. Het hogerberoepschrift van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 24 januari 2011 ter griffie ingekomen en is aangevuld bij brief met bijlagen, ter griffie ontvangen op 8 maart 2011.

1.5. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het hogerberoepschrift van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 4 februari 2011 ter griffie ingekomen en is aangevuld bij brief met bijlagen van 8 februari 2011.

1.7. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2012 te Leeuwarden. Namens belanghebbende is daar verschenen mr. A, bijgestaan door B. Namens de Inspecteur is verschenen C, bijgestaan door D. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 12 januari 1998 opgericht onder de naam E B.V. Op 8 november 2005 is haar naam gewijzigd in F B.V. Sinds 8 mei 2009 draagt zij haar huidige naam.

2.2. Belanghebbende vormt in het onderhavige jaar voor de heffing van vennootschapsbelasting een fiscale eenheid met haar dochterondernemingen G B.V., H B.V. en I B.V. Belanghebbende exploiteerde in 2005 een onderneming op het gebied van de scheepsindustrie.

2.3. Tot 28 oktober 2005 werden de aandelen in belanghebbende gehouden door J B.V., K B.V. en L B.V. (hierna: de management-BV’s). De aandelen van de management-BV’s werden gehouden door respectievelijk M, N en O (hierna: de dga’s).

2.4. De management-BV’s waren bestuurder van belanghebbende; dit bestuur werd uitgeoefend door de dga’s. De management-BV’s brachten managementvergoedingen in rekening bij belanghebbende, die deze niet volledig betaalde. Voor zover deze vergoedingen niet werden betaald, nam belanghebbende ter zake een schuld op de balans op.

2.5. In 1998 hebben de dga’s aan belanghebbende een bedrag van € 54.454 geleend; in 2003 een bedrag van € 78.000. Tezamen is dat € 132.454.

2.6. Het pensioenreglement van belanghebbende luidt onder meer als volgt:

“Artikel 1 – Definities

In dit reglement wordt verstaan onder:

Werkgever : E B.V.,

gevestigd te Y;

Deelnemer : de directeur-grootaandeelhouders van E B.V.; (…)

Verzekeraar : P (…)

Artikel 20 – Financiering van de pensioenregeling

(1)

De financiering van de ter dekking van de pensioenrechten afgesloten verzekeringen geschiedt door betaling van jaarlijkse successieve koopsommen en jaarlijkse risicopremies in dit reglement te noemen “premies” (…) De kosten komen volledig voor rekening van de werkgever. (…)

Artikel 25 – Slotbepalingen (…)

(2)

De werkgever behoudt zich uitdrukkelijk en uitsluitend te zijner beoordeling het recht voor zijn premiebijdrage en dientengevolge de daaruit resulterende pensioenrechten, betrekking hebbend op toekomstige dienstjaren uit hoofde van dit reglement, te verminderen dan wel te beëindigen, indien

a) (…)

c) het bedrijfsbelang dit vereist. ”

2.7. Belanghebbende heeft de pensioenpremies niet volledig betaald. Met dagtekening 1 februari 2005 schrijft P aan belanghebbende onder meer:

“U heeft een betalingsachterstand in uw rekening-courant bij P. (…) Per 1 februari 2005 beëindigen wij de risicodekking. Ook beëindigen wij het contract. (…) Het negatieve saldo inclusief rente verrekenen wij met de uiteindelijk toe te kennen pensioenaanspraken van de deelnemer die volgens het contract verzekerd zijn.”

2.8. Belanghebbende heeft bedragen ter grootte van de niet betaalde pensioenpremies op haar balans als schuld opgenomen.

2.9. In 2005 heeft Q BV onderzoek gedaan naar de oorzaken van de tegenvallende resultaten en de daaropvolgende liquiditeitskrapte bij belanghebbende. In het rapport van 15 september 2005 staat onder meer:

“Het resultaat over 2004 is negatief, - € 590.000. Het eigen vermogen bedraagt ultimo 2004 € 410.000. Ook in 2005 zijn de resultaten negatief. (…) Daar staat tegenover dat diverse projecten in een opdrachtfase zitten en dat de middellange termijn vooruitzichten mogelijk positief zijn. (…)

Een tegenvallende omzet en naar verwachting een stagnerende brutomarge tegen een gelijkblijvende overhead zullen voor 2005 onherroepelijk leiden tot een negatief resultaat. Zonder ingrijpen wordt ook voor 2006 een negatief resultaat verwacht.

De balans biedt geen enkele ruimte voor verder verlies. 145% van de onderneming wordt gefinancierd met kortlopende schulden, waaronder pensioenen voor het personeel en een forse achterstand onder de crediteuren.

Op basis van bovenstaande kan niet anders dan worden geconcludeerd dat in de onderneming stevig moet worden ingegrepen om het tij te keren. Er zijn bezuinigingen realiseerbaar (…). Gegeven haar product/marktcombinatie en bekende positie, wordt het mogelijk geacht, met enig beleid en inspanning meer omzet te genereren in de maritieme sector.

5.2 Aanbevelingen

Per direct zullen de volgende acties moeten worden ingezet: (…)

7. Het inzetten van een financiële herstructurering teneinde verbetering van de solvabiliteit te creëren om een externe lening mogelijk te maken. Het omzetten van de schulden aan het management in eigen vermogen zal een belangrijk signaal zijn en bijdragen aan het welslagen. (…)

9. Ten slotte zal een externe financiering aangetrokken moeten worden. De inschatting is dat de financieringsvraag ten minste € 200.000 zal zijn. Een combinatie van een bancaire kredietverruiming en een externe financiering behoort tot de meest aannemelijke optie. (…)

Een solvabiliteitscorrectie, een financiering van het dreigende tekort samen met een turn-around van de organisatie biedt de organisatie de mogelijkheid in rustig vaarwater terecht te komen.”

2.10. Bij overeenkomst van 28 oktober 2005 hebben de management-BV’s hun aandelen in belanghebbende, ieder voor € 1, overgedragen aan R B.V. Deze overeenkomst luidt als volgt:

“Ondergetekenden:

1. (…) J B.V. (…);

2. (…) K B.V. (…);

3. (…) L B.V. (…);

partijen 1., 2. en 3. hierna gezamenlijk ook te noemen: “Verkopers”;

4. (…) R B.V. (…);

5. De heer M (…);

6. De heer N (…);

7. De heer O (…);

OVERWEGENDE

a. dat Verkopers ieder eigenaar zijn van 200 (…) aandelen (…) in het geplaatste kapitaal van (…) E B.V., (…), hierna te noemen: “de Vennootschap”, welke aandelen tezamen het gehele (…) aandelenkapitaal van de Vennootschap vormen;

(…)

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1. Verkoop aandelen

1. Ieder der Verkopers verkoopt aan R die koopt van ieder der Verkopers (…) alle respectievelijk door hen in het kapitaal van de Vennootschap gehouden 200 (…) aandelen (…)

Artikel 2. Koopprijs

De koopprijs voor elk door de respectievelijke Verkopers te verkopen pakket aandelen bedraagt € 1, (…)

Artikel 4. Kwijtschelding schuld

1. Per 30 juni 2005 hebben M, N en O gezamenlijk een vordering ten bedrage van € 553.136, (…) op de Vennootschap uit hoofde van door hen aan de vennootschap verstrekte: langlopende geldleningen (€ 132.453, ), een achterstand in de uitbetaling van de aan hen toekomende management vergoedingen (€ 252.063, ), alsmede pensioenvorderingen (€ 168.630, ).

2. M, N en O verklaren de in lid 1. genoemde vorderingen van hen op de Vennootschap bij dezen volledig kwijt te schelden en derhalve van de Vennootschap te dier zake niets meer te vorderen te hebben.”

2.11. In het kader van de verkoop van belanghebbende heeft ook het (overige) personeel van belanghebbende een deel van de door hen te vorderen pensioengelden kwijtgescholden, tot een bedrag van € 50.465.

2.12. Op 28 oktober 2005 is een ‘side letter’ opgemaakt tussen belanghebbende, de kopers van haar aandelen en de dga’s, die onder meer als volgt luidt:

“Ondergetekenden:

1a. (…) E B.V. (…)

1b. (…) S B.V. (…)

1c. (…) R B.V. (…)

2. De heer M (…);

3. De heer N (…);

4. De heer O (…);

OVERWEGENDE

a. dat M, N en O op 28 oktober 2005 tezamen met hun persoonlijke beheersmaatschappijen en (…) R B.V., een overeenkomst tot overdracht van aandelen hebben gesloten, uit hoofde van welke overeenkomst de persoonlijke beheersmaatschappijen van M, N en O alle door hen in E B.V. gehouden aandelen hebben overgedragen aan (…) R B.V., ten gevolge waarvan R B.V. enig aandeelhouder is geworden van E B.V.;

b. dat artikel 4. van voornoemde overeenkomst (…) onder meer bepaalt, dat M, N en O de vorderingen die zij respectievelijk op E B.V. hadden terzake van hun pensioenvoorzieningen volledig hebben kwijtgescholden;

c. dat partijen terzake van het herstel van de pensioenvoorzieningen van M, N en O nadere afspraken hebben gemaakt en deze wensen vast te leggen in de onderhavige side letter;

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

E/S/R verklaren dat zij de pensioenvoorzieningen van M, N en O, welke (…) gezamenlijk het bedrag vormen groot €. 168.630,00 en waarvan zij in artikel 4. van de sub a. van de considerans genoemde overeenkomst tot aandelen¬overdracht middels kwijtschelding afstand hebben gedaan, zo spoedig mogelijk en naar rato jegens M, O en/of N, zullen herstellen in de toestand zoals deze zou zijn geweest indien E B.V. gedurende de periode waarin M, N en O werknemer van E B.V. zijn geweest aan alle verplichtingen had voldaan.”

2.13. In de commerciële jaarrekening van belanghebbende voor het jaar 2005 zijn als buitengewone baten opgenomen:

Vrijval lening aandeelhouders € 132.454

Vrijval pensioenpremie personeel 50.465

Vrijval pensioenpremie voormalige directie 178.631

Vrijval schuld managementfee voormalige directie 243.182

Diversen 2.000

€ 606.732

2.14. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 heeft belanghebbende het hiervoor vermelde bedrag van € 606.732 vermeld als ‘overige vrijgestelde winstbestanddelen’.

2.15. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling de aangegeven belastbare winst als volgt gecorrigeerd:

aangegeven belastbare winst 2005 -/- € 282.983

minder opbouw pensioen € 10.013

kwijtscheldingswinst pensioenpremie personeel 50.465

kwijtscheldingswinst lening aandeelhouder 132.454

kwijtscheldingswinst pensioenpremie voormalige directie 178.631

kwijtscheldingswinst managementfee voormalige directie 243.182

Diversen 2.000

totale correctie € 616.745

vastgestelde belastbare winst € 333.762

2.16. Bij de aanvang van het jaar 2005 beliep het bedrag van de nog te verrekenen verliezen van belanghebbende uit voorafgaande jaren € 467.203.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur de correcties ‘kwijtscheldingswinst lening aandeelhouder’, ‘kwijtscheldingswinst pensioenpremie voormalige directie’ en ‘kwijt¬scheldingswinst managementfee voormalige directie’ terecht heeft aangebracht.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en gegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de verliesverrekeningsbeschikking en vaststelling van een verlies van € 220.505. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1. Over het onderhavige jaar is inmiddels aan belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd. De Inspecteur heeft niet – met een beroep op het leerstuk van interne compensatie – gesteld dat als belanghebbende in de onderhavige procedure op een of meer punten in het gelijk zou worden gesteld, de in geding zijnde verliesverrekeningsbeschikking niettemin moet worden gehandhaafd in verband met (een) winstcorrectie(s) die aanleiding waren voor die navorderingsaanslag. Desgevraagd heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat hem niet bekend is of de belastbare winst voor het jaar 2005 bij navorderingsaanslag is verhoogd.

De lening van € 54.454 uit 1998

4.2. De Inspecteur stelt dat deze lening geen zogenoemde “bodemlozeputlening” is, omdat zij destijds niet is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het ter leen verstrekte bedrag niet (ten volle) zou kunnen worden terugbetaald. Namens belanghebbende is ter zitting verklaard met die kwalificatie in te stemmen, maar dat het naar haar mening wel een lening is met een onzakelijk debiteurenrisico (hierna: ODR-lening). Belanghebbende wijst erop dat de lening niet schriftelijk is vastgelegd, dat geen zekerheden zijn bedongen en dat geen aflossingsschema is overeengekomen. De Inspecteur heeft betwist dat sprake is van een ODR-lening.

4.3. De Rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat deze lening is verstrekt onder zodanig slechte financiële omstandigheden dat een derde in die tijd niet eenzelfde lening, onder dezelfde voorwaarden, zou hebben willen verstrekken. Daaruit heeft de Rechtbank afgeleid dat ter zake van deze lening sprake is van belaste kwijtscheldingswinst in de zin van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001. Op grond daarvan heeft de Rechtbank op dit punt de Inspecteur in het gelijk gesteld.

4.4. In hoger beroep stelt belanghebbende zich op het standpunt dat deze lening door de aandeelhouders is kwijtgescholden in hun hoedanigheid van aandeelhouder en niet in de hoedanigheid van schuldeiser. De aanwezigheid van een onzakelijk debiteurenrisico brengt mee dat bij de verstrekker(s) van de lening een afwaardering niet aftrekbaar is. Dat moet meebrengen dat bij belanghebbende een opwaardering niet belast is, aldus belanghebbende.

4.5. De Inspecteur stelt daartegenover dat de lening op het moment van prijsgeven in 2005 feitelijk niets meer waard was, zodat een willekeurige derde ook tot prijsgeven had kunnen besluiten. De aandeelhouders hebben in de hoedanigheid van schuldeiser op zakelijke gronden en niet in de hoedanigheid van aandeelhouder kwijtgescholden, aldus de Inspecteur.

4.6. Het Hof acht aannemelijk dat in 1998 bij het verstrekken van de bedoelde geldlening van (omgerekend) € 54.454 uit aandeelhoudersmotieven een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, zodat een afwaardering van de vordering bij de geldverstrekker in de kapitaalsfeer plaatsvindt. Naar ’s Hofs oordeel brengt dat mee dat ook het voordeel dat belanghebbende ter zake van de kwijtschelding van de vordering geniet, plaatsvindt in de kapitaalsfeer. De Inspecteur heeft de desbetreffende correctie ten onrechte aangebracht.

De lening van € 78.000 uit 2003

4.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het geleende bedrag als informeel kapitaal dient te worden aangemerkt, dat dit bedrag als zodanig buiten de belastbare grondslag moet blijven en dat datzelfde heeft te gelden voor de kwijtschelding ervan. Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat ten tijde van het aangaan van de schuldverbintenis in 2003 de boekwaarde daarvan de waarde in het economische verkeer op dat moment overtrof. Daaruit heeft de Rechtbank afgeleid dat het bepaalde in artikel 12, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) (zoals deze bepaling luidde tot 9 december 2005) in de weg staat aan het buiten de belastingheffing laten van deze informele kapitaalstorting, waarbij de Rechtbank kennelijk het oog heeft op de kwijtschelding.

4.8. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat art. 12, derde lid, van de Wet toepassing mist omdat hier geen sprake is van een overgang van vreemd vermogen naar eigen vermogen.

4.9. De Inspecteur betwist dat het geleende bedrag als informeel kapitaal moet worden aangemerkt. Hij wijst erop dat het zichtbaar eigen vermogen van belanghebbende per 31 december 2003 € 139.872 bedroeg, dat fiscale resultaat over 2003 negatief € 39.116 bedroeg en het commerciële resultaat negatief € 25.491. Voorts wijst hij erop dat op de balans een post onderhanden werk staat vermeld van € 672.741, waarin zich nog een redelijke winstmarge bevindt, dat de lening ook als een lening in de boekhouding van belanghebbende is verwerkt en dat rente is geboekt. De Inspecteur stelt zich dan ook op het standpunt dat geen sprake is van een bodemlozeputlening, waarvan de verstrekking een informele kapitaalstorting is. Naar de mening van de Inspecteur leidt de kwijtschelding van deze lening tot kwijtscheldingswinst, dan wel een op grond van art. 12, derde lid, van de Wet belaste bate.

4.10. Het Hof constateert dat uit het hiervoor aangehaalde rapport van Q blijkt dat de situatie van belanghebbende in 2005 zeer slecht was. Het Hof acht, mede gelet op de verklaringen van belanghebbende en de stukken van het geding, aannemelijk dat de situatie in 2003 ook al zeer slecht was. Het Hof acht met de Rechtbank aannemelijk dat reeds bij de verstrekking van de lening aanstonds duidelijk was dat niet zou worden terugbetaald. De verstrekking van deze lening moet derhalve worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Dat betekent dat deze lening vanaf de verstrekking ervan functioneert als eigen vermogen. Bij kwijtschelding van deze lening doet zich daarom niet de omstandigheid voor dat sprake is van een schuld welke op enig moment gaat functioneren als eigen vermogen. De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake is van een op grond van artikel 12, derde lid, van de Wet belaste bate. Naar het oordeel van het Hof leidt de kwijtschelding niet tot een bij belanghebbende belaste bate.

De managementvergoedingen

4.11. De Rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat reeds bij het tot stand komen van de verplichting tot het betalen van de managementvergoedingen duidelijk was dat deze verplichting niet, dan wel slechts voor een deel, zou kunnen worden nagekomen. Voorts heeft de Rechtbank aannemelijk geacht dat de dga’s op het moment dat zij afzagen van de feitelijke uitbetaling van het aan hun management-BV’s verschuldigde, dat niet deden in hun hoedanigheid van aandeelhouder, maar in hun “materiële hoedanigheid van schuldeiser”. Daaraan heeft de Rechtbank de gevolgtrekking verbonden dat het in verband met de kwijtschelding verkregen voordeel dient te worden aangemerkt als kwijtscheldingswinst, waarop de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is, omdat het bedrag van de nog te verrekenen verliezen de kwijtscheldingswinst overtreft.

4.12. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de managementfees zijn voldaan op het moment dat de hiermee gemoeide bedragen zijn omgezet in schuldverhoudingen. Belanghebbende wijst erop dat voor de heffing van omzetbelasting daarvan is uitgegaan. Ten tijde van die omzetting in de jaren 2003/2005 zou een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geen lening aan belanghebbende hebben verstrekt. Het aangaan van de geldlening is dan ook als een informele kapitaalstorting aan te merken. De latere kwijtschelding van deze geldlening heeft dan geen invloed op de winst van belanghebbende.

4.13. De Inspecteur betwist dat sprake is van schuldvernieuwing. Hij stelt zich op het standpunt dat bij het niet betalen van de verschuldigde managementvergoeding aan de persoonlijke houdsters een schuld aan die persoonlijke houdsters ontstaat, zodat de beslissing van de Rechtbank juist is. Subsidiair stelt hij dat ten tijde van de kwijtschelding art. 12, derde lid, van de Wet Vpb (zoals deze bepaling destijds luidde) van toepassing is.

4.14. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat schuldvernieuwing heeft plaatsgevonden. Voor dat geval is niet in geschil dat ter zake van de kwijtschelding van de schuldig gebleven managementvergoedingen geen aftrek kan plaatsvinden. Het oordeel van de Rechtbank is op dit punt juist.

De pensioenvorderingen

4.15. De Rechtbank heeft aangenomen dat de onder het hoofd “pensioenvoorziening” opgevoerde balanspost in zoverre in het verlengde dient te worden gezien van, en een aanvulling is op de hiervoor genoemde managementvergoedingen. Vervolgens heeft de Rechtbank aannemelijk geacht dat de dga’s niet hebben willen afzien van deze rechten en dat ook geen kwijtschelding heeft plaatsgevonden. Op dit punt heeft de Rechtbank belanghebbende in het gelijk gesteld.

4.16. In hoger beroep wijst de Inspecteur erop dat de pensioengerechtigden niet bij belanghebbende in dienstbetrekking waren, maar bij de respectieve persoonlijke houdstervennootschappen. Toen P het contract met belanghebbende had beëindigd, heeft belanghebbende noch aan de pensioengerechtigden, noch aan de persoonlijke houdstervennootschappen nieuwe pensioentoezeggingen gedaan. De onderhavige schuld kan, aldus de Inspecteur, geen betrekking hebben op een schuld aan P, omdat het contract met deze verzekeraar was beëindigd. Omdat ook geen nieuwe pensioentoezegging is gedaan, kan uit dien hoofde ook geen verplichting voortvloeien. Ook wijst de Inspecteur erop dat het pensioenreglement voorziet in de mogelijkheid de pensioenrechten te beperken als het bedrijfsbelang dat vereist en dat die situatie zich hier voordoet. Daarom bestond, aldus de Inspecteur, uit dien hoofde geen schuld en was deze dus ten onrechte op de balans vermeld. Van kwijtschelding kan dan geen sprake zijn. Van een herstel van pensioenrechten kan evenmin sprake zijn, omdat er geen pensioentoezegging was gedaan. Samenvattend stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de door belanghebbende betaalde en te betalen pensioenpremie in feite geen pensioenpremie is, maar een onderdeel van de management fee die belanghebbende verschuldigd is aan de persoonlijke houdstervennootschappen. Die persoonlijke houdstervennootschappen hebben de vorderingen op belanghebbende kwijtgescholden. De ondertekening van de hiervoor onder 2.12 aangehaalde side letter kan daarin geen verandering brengen.

4.17. Belanghebbende stelt daar tegenover dat de betaling van de pensioenpremies door belanghebbende kan worden geduid als onderdeel van de financiële afspraken uit hoofde van de managementovereenkomst. Dat de verplichting tot betaling van pensioenpremies jegens P is vervallen, brengt niet mee dat ook de verplichting jegens de persoonlijke houdstervennootschappen is vervallen. Deze laatste verplichting heeft belanghebbende erkend en is door de ondertekening van de side letter in stand gebleven, aldus belanghebbende.

4.18. Belanghebbende heeft met de persoonlijke holdings een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan zij verplicht was aan de persoonlijke holdings een management fee te betalen. Niet in geschil is dat zij zich op grond van die overeenkomst jegens de persoonlijke houdstervennootschappen tevens had verplicht de pensioenpremies aan P te (blijven) betalen. Toen P het contract met belanghebbende wegens wanbetaling had beëindigd, kwam weliswaar de verplichting tot betaling van pensioenpremies jegens P te vervallen, maar er is geen reden om aan te nemen dat belanghebbende daarmee ook was bevrijd van haar verplichting jegens de persoonlijke houdstermaatschappijen. Veeleer acht het Hof aannemelijk dat jegens hen een betalingsverplichting is blijven bestaan ter grootte van de voorheen aan P verschuldigde premies. Deze verplichting is ook – door de werking van de ‘side letter’ – na de aandelenoverdracht blijven bestaan. Derhalve heeft de Inspecteur ten onrechte ter zake een bedrag tot de winst van belanghebbende gerekend, zoals de Rechtbank terecht heeft beslist.

Slotsom

4.19. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond voor zover het de verliesverreke¬ningsbeschikking betreft en ongegrond voor zover het de verliesvaststellingsbeschikking betreft. Het hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond. De belastbare winst van belanghebbende moet als volgt worden berekend:

bij aanslagregeling vastgestelde belastbare winst € 333.762

correctie kwijtscheldingswinst pensioenpremie voormalige directie vervalt € 178.631

correctie kwijtscheldingswinst lening aandeelhouder vervalt € 132.454

€ 311.085

belastbare winst € 22.677

5. Kosten

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de hogere beroepen voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Gelet op artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 3 punten (beroepschrift, verweerschrift en verschijnen ter zitting) × 1 (gewicht van de zaak) × € 437, ofwel op € 1.311 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Niet gesteld of gebleken is dat andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt.

6. Griffierecht

Nu het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, ziet het Hof aanleiding van de Staat een griffierecht te heffen van € 448, hoewel de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft. Het Hof acht het in overeenstemming met de strekking van artikel 27l, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen om van de Staat griffierecht te heffen in een geval waarin de vernietiging van een uitspraak van de rechtbank uitsluitend zijn grond vindt in het slagen van het door de andere partij ingestelde hoger beroep (vergelijk Hoge Raad, 15 april 2011, nr. 10/00692, LJN BP6600, en Hoge Raad 9 maart 2012, 11/01129, LJN BV8190).

7. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank behoudens de beslissingen inzake het griffierecht en de proceskosten;

- verklaart het beroep bij de Rechtbank inzake de verliesvaststellingsbeschikking ongegrond;

- verklaart het beroep bij de Rechtbank inzake de verliesverrekeningsbeschikking gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot verliesverrekenings¬beschikking;

- stelt het verrekende verlies vast op € 22.677;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.311;

- verstaat dat van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een griffierecht geheven wordt van € 448; en

- gelast de Staat het griffierecht ad € 454 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. J. Huiskes en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 11 april 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 12 april 2012

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.