Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-12-2003, AO7091, BK-01/02932

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur P, betreffende na te noemen aanslag.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 november 1998 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1994 opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 8.076.081.

1.2. Het tegen de aanslag gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 16 oktober 2002, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De tweede mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 14 mei 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn wederom beide partijen verschenen. Van het verhandelde op beide zittingen is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het op beide zittingen verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

3.1. Belanghebbende was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 algemeen en enig statutair directeur van de naamloze vennootschap A N.V. te Q (hierna: A).

3.2. In 1993 nam A deel in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. (hierna: B). B was enig aandeelhouder van de Amerikaanse vennootschap C (hierna: C), een lege vennootschap waarin geen activiteiten plaatsvonden.

3.3. B wenste op enig moment de aandelen C te verkopen. Belanghebbende heeft de directie van G medegedeeld dat A geïnteresseerd was in de aankoop van de aandelen C.

3.4. B heeft vervolgens A, vertegenwoordigd door belanghebbende als algemeen directeur van A, gemachtigd de aandelen C te verkopen.

3.5. Op enige datum vóór, doch uiterlijk op 1 januari 1994 heeft belanghebbende op basis van de 'Stock Sale and Purchase Agreement/Deed of delivery' namens B de aandelen C verkocht aan de naamloze vennootschap D N.V., een Nederlands-Antilliaanse vennootschap te Curaçao (hierna: D) voor ƒ 5.850.

3.6. Deze overeenkomst is door C medeondertekend. Daarna was C dochtermaatschappij van D. De aandelen D werden voor 100% gehouden door E. (hierna: E, gevestigd op de Cayman-eilanden. Belanghebbende is enig aandeelhouder van E.

3.7. Naar belanghebbende heeft verklaard, was hij van E niet juridisch, maar wel economisch aandeelhouder, in de zin dat hij E feitelijk kon besturen als ware hij tevens aandeelhouder. Belanghebbende bestuurde C in en vanuit Nederland. Hij had bij C geen beloning voor zijn werkzaamheden bedongen.

3.8. Tot 7 maart 1994 nam A deel in het kapitaal van de Vlaamse onderneming F N.V. (hierna: F). Bij de oprichting van F heeft A voor 12,5 percent deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden. Daarna hield A in totaal 33.750 aandelen, zijnde acht percent van het geplaatste kapitaal van F.

3.9. F ontwikkelde digitale kleurendruktechnologie. Twee andere grote aandeelhouders van F waren G N.V. (het moederbedrijf van G en één van de oprichters van F, hierna I) en J te Chicago (een Amerikaanse multinational op het gebied van communicatie en logistiek, hierna: J).

3.10. A onderhield klantrelaties met I, J en F. Belanghebbende had als vertegenwoordiger van A zitting in de raad van commissarissen van F, waarin ook I en J waren vertegenwoordigd.

3.11. In januari 1993 heeft A laten weten zijn aandelen F te willen verkopen. I en J hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in de koop van de aandelen.

3.12. Op 22 februari 1993 vond bij F een kapitaalsuitbreiding plaats door middel van een emissie van 24.000 aandelen. De emissieprijs per aandeel bedroeg BEF 5.000 (= ƒ 272,50). Deze nieuwe aandelen F zijn geplaatst bij I en bij J. Later, in december 1993, vond uitgifte plaats van converteerbare obligaties F à BEF 5.000, elk recht gevend op één aandeel F.

3.13. Gegeven de kapitaalsuitbreiding bij F bood A, vertegenwoordigd door belanghebbende, op 23 februari 1993 haar 33.750 aandelen F te koop aan voor BEF 5.000 (= ƒ 272,50) per stuk. J verkreeg van A, vertegenwoordigd door belanghebbende, op die datum onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9.300 aandelen F te kopen voor een prijs per aandeel van BEF 5.750. De looptijd van deze optie werd ultimo 1993 verlengd tot 31 maart 1994. Op 18 augustus 1993 heeft I aan A, vertegenwoordigd door belanghebbende, laten weten geen gebruik te willen maken van het recht op koop van aandelen F van A.

3.14. Op 6 oktober 1993 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, aan C, eveneens vertegenwoordigd door belanghebbende, het recht verleend om het pakket van 33.750 aandelen F voor de prijs van BEF 1.300 (= ƒ 70,85) te mogen kopen (hierna: de optie). De optie liep af op 31 mei 1994.

3.15. Op 7 maart 1994 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, 9.300 van de 33.750 aandelen F verkocht aan C voor de onder 3.14 genoemde prijs. De totale koopsom bedroeg BEF 12.090.000 (= ƒ 658.905).

3.16. Op 18 maart 1994 heeft C deze 9.300 aandelen doorverkocht aan J voor een prijs van BEF 5.750 (= ƒ 313,38) per aandeel. De totale koopsom bedroeg BEF 53.475.000 (= ƒ 2.914.388).

3.17. Op 17 april 1994 is aan belanghebbende bij A ontslag verleend met ingang van 1 augustus 1994.

3.18. Op 19 april 1994 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende als haar algemeen directeur, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, de resterende 24.450 aandelen F eveneens aan C verkocht voor een prijs per aandeel van BEF 1.300 (= ƒ 70,85). De totale verkoopsom bedroeg BEF 31.785.000 (= ƒ 1.732.282).

3.19. Belanghebbende heeft de verkoop van de aandelen aan C in de administratie van A verwerkt met facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 in plaats van BEF 1.300 heeft vermeld.

3.20. C heeft de 24.450 aandelen doen omzetten in 22.293 preferente aandelen F. De hiermee gemoeide kosten bedroegen BEF 13.935.338 (= ƒ 759.476). Dit bedrag heeft C betaald aan F.

3.21. Op 9 mei 1994 heeft C het pakket 22.293 preferente aandelen F aan I verkocht voor de prijs van BEF 6.800 (= ƒ 370,60) per aandeel. De totale verkoopsom bedroeg BEF 151.592.400 (= ƒ 8.261.786).

3.22. A heeft ter zake van de verkoop van haar aandelenpakket F aan C in totaal van C BEF 43.875.000 (= ƒ 2.391.187) ontvangen (BEF 12.090.000 + BEF 31.785.000).

3.23. Het pakket van 9.300 aandelen is aan J verkocht voor BEF 53.475.000 (= ƒ 2.914.388). Het pakket van 24.450 aandelen is (na omzetting in 22.293 preferente aandelen) aan I verkocht voor BEF 151.592.400 (= ƒ 8.261.786).

3.24. Het bruto voordeel van de onder 3.21 en 3.22 genoemde transacties was BEF 205.067.400 (= BEF 53.475.000 + BEF 151.592.400). In Nederlandse valuta is dit ƒ 11.176.174. Rekening houdend met de onder 3.20 genoemde transactiekosten bedroeg het netto voordeel BEF 147.257.062. In Nederlandse valuta is dit ƒ 8.025.510 (hierna: het transactievoordeel).

3.25. In september 1994 heeft D haar aandelen in C vervreemd voor ongeveer ƒ 6.000.

3.26. In 1994 heeft C, via D en E, in totaal $ 3.790.000 ($ 975.000 + $ 1.275.000 + $ 1.040.000 + $ 500.000) (= ƒ 7.049.400) op belanghebbendes privé-bankrekening in R (USA) doen bijschrijven. Belanghebbende heeft voorts 'rechtstreeks vanaf de rekening van C in S (USA)' ƒ 725.000 doen overmaken aan jachtwerf K B.V. te Q voor de aankoop van een cross-border-lease gefinancierd privé-jacht met de naam D.

3.27. De winst van C over 1994 bedraagt volgens belanghebbende ƒ 2.019.207. Aanvankelijk was deze winst door belanghebbende berekend op ƒ 2.387.082, maar later gecorrigeerd met ƒ 367.875 als gevolg van een gemaakte rekenfout.

3.28. Belanghebbende heeft op 22 juni 1995 over het jaar 1994 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen van ƒ 76.081.

3.29. Aan belanghebbende is geen aanslag in de vermogens-belasting opgelegd.

3.30. Op 11 april 1997 heeft A belanghebbende gedagvaard. In die procedure heeft A belanghebbende verweten dat deze zich in zijn hoedanigheid van algemeen directeur heeft verrijkt ten koste van A. A heeft veroordeling van belanghebbende gevorderd tot betaling van het verschil tussen de uitoefenprijs van de optie en de prijs waarvoor C de aandelen F aan J en I heeft verkocht.

3.31. De Rechtbank te Zutphen heeft bij tussenvonnis van 29 april 1999 partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent een te bevelen deskundigenonderzoek en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.32. Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft A hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, belanghebbende veroordeeld om aan A te betalen een bedrag van BEF 161.190.000 althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van BEF 41.385.000 en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van BEF 119.805.000 tot aan de dag der algehele voldoening.

3.33. Tegen het arrest van het Hof heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 29 november 2002 het arrest van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

3.34. Belanghebbende is op 24 december 2002 door de meervoudige strafkamer van de Rechtbank te Zwolle veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden wegens het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 en valsheid in geschrift.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag welk voordeel belanghebbende met de onderhavige transacties heeft genoten en of zodanig voordeel voor een deel als andere opbrengst van arbeid in 1993 is genoten en voor het overige in 1994 als inkomsten uit vermogen, naar belanghebbende stelt, dan wel of dat voordeel in zijn geheel als andere opbrengst van arbeid of als inkomsten uit vermogen in 1994 is genoten, zoals de Inspecteur van opvatting is.

4.2. Belanghebbende heeft zich ter zitting van 16 oktober 2002 nader op het volgende standpunt gesteld. C heeft aan hem een uitdeling gedaan van in totaal ƒ 7.774.400 (ƒ 725.000 + ƒ 7.049.400). Deze uitdeling bestaat voor een bedrag van ƒ 2.019.207 uit de door C gerealiseerde winst. Dit bedrag heeft belanghebbende in 1994 als belast dividend genoten. Voor het overige betreft het een onbelaste teruggave van kapitaal, dat belanghebbende in 1993 als informeel kapitaal in C heeft ingebracht. De aanslag moet daarom worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.095.288 (ƒ 76.081 + ƒ 2.019.207).

4.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt, na wijziging van zijn standpunt in de loop van het geding, tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 2.095.288.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Blijkens de vaststaande feiten, met name de onder 3.4, 3.5, 3.7, 3.14, 3.15 en 3.18 vermelde feiten, heeft het samenstel van handelingen van belanghebbende steeds bestaan uit vertegenwoordigingshandelingen in de personele unie van zijn hoedanigheden van directeur van A en van directeur-grootaandeelhouder van C, in het besef dat hij in 1993 en/of 1994 op enig moment, naar volgt uit het onder 3.7. vermelde, als uiteindelijk gerechtigde tot het vermogen van C over de in C aanwezige winstreserves zou kunnen beschikken. Belanghebbende trad bij de optieverkrijging, de optie-uitoefening en de verkoop van de aandelen aan J en I steeds op namens C en niet namens zichzelf. Door de vertegenwoordigingshandelingen van belanghebbende voor C verkreeg C de optie en daarmee het vermogensvoordeel. Het was ook C die de optie heeft uitgeoefend. Belanghebbende heeft de optie niet zelf uitgeoefend. De optie is, gelet op het hiervoor overwogene, dan ook nimmer tot belanghebbendes privé-vermogen gaan behoren. Aan het vorenoverwogene kan niet afdoen dat derden in rechte de nietigheid van de bedoelde vertegenwoordigingshandelingen hadden kunnen inroepen.

6.2. Belanghebbendes stelling, inhoudende dat hij het voordeel van de optieverlening eerst zelf heeft genoten en vervolgens aan C heeft doen toekomen, dient te worden verworpen. Niet valt in te zien welk belang van belanghebbende op het moment van de transacties zou zijn gemoeid met het eerst zelf (belast) genieten van de waarde van de optie en het vervolgens doen toevloeien van deze waarde naar C, waarin ook anderen zeggenschap hadden. Het Hof verwerpt deze opvatting dan ook; zij is in ieder geval in strijd met hetgeen blijkens de vaststaande feiten tussen belanghebbende en C heeft plaatsgevonden.

6.3. Het transactievoordeel bedraagt ƒ 8.025.510. De Inspecteur heeft het voordeel in zijn reactie op belanghebbendes betoog ter zitting van 16 oktober 2002 op ƒ 8.824.894 berekend, en in zijn verweerschrift op ƒ 8.025.500. Ondanks dat de Inspecteur naar juistheid heeft aangedragen, dat de 24.450 aandelen F door C zijn omgezet in 22.293 preferente aandelen F alvorens deze voor BEF 6.800 per preferent aandeel te vervreemden aan I, is de Inspecteur in vorenbedoelde reactie blijkbaar uitgegaan van 24.450 aandelen à BEF 6.800 in plaats van 22.293 preferente aandelen à BEF 6.800. Het verschil bedraagt BEF 14.667.600 (= ƒ 799.384). Indien de Inspecteur conform de hem ter beschikking staande gegevens zou zijn uitgegaan van 22.293 preferente aandelen à BEF 6.800, zou ook hij zijn uitgekomen op een bedrag van ƒ 8.025.510 (ƒ 8.824.894 -/- ƒ 799.384)). Het Hof gaat mitsdien uit van dit bedrag.

6.4. Doordat C in 1993 de optie tot haar activa mocht rekenen, ondergingen de door belanghebbende middellijk gehouden aandelen C een waardestijging ter grootte van de waarde van de optie. Daarmee is, naar belanghebbende ter zitting van 16 oktober 2002 verklaarde, "bewerkstelligd dat aandelen in een waardeloze vennootschap, zijn aandelen, een aanzienlijke waarde kregen. En wel doordat de kleindochter-vennootschap over een zeer waardevolle optie kwam te beschikken. Belanghebbende 'genoot' daarmee, in de vorm van waardestijging van zijn aandelen." Belanghebbende heeft gesteld dat daarmee bij hem in 1993 een belaste bate is ontstaan naar de omvang van de waarde van de optie.

6.5. Het Hof vermag evenwel niet in te zien dat deze waardestijging in 1993 is belast. Uit niets blijkt immers dat belanghebbende persoonlijk gehouden aandelen E, waarvan C de kleindochtervennootschap is, in 1993 heeft vervreemd. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1986, BNB 1986/297, en nadien heeft beslist, komt de waardevermeerdering van belanghebbendes middellijk gehouden aandelen C aan belanghebbende toe in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, nu geen beloning voor verrichte arbeid is overeengekomen en de verschuldigdheid van een zodanige beloning evenmin uit de wet voortvloeit. Evenmin is de door belanghebbende als informele kapitaalstorting geduide waardestijging aan te merken als een bijschrijving op aandelen, omdat eveneens uit niets blijkt dat de onderwerpelijke waarde, die bij C tot de winst behoort, als in kapitaal omgezet moet worden beschouwd.

6.6. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij met zijn handelen, waarvoor hij van C geen beloning heeft bedongen, voordelen aan C heeft toegespeeld die hij in C als informeel kapitaal heeft ingebracht, dat hij er in 1994 weer aan heeft onttrokken.

6.7. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1986, BNB 1986/296, heeft beslist, mag een voordeel wegens werkzaamheden of diensten ten behoeve van een belastingplichtige vennootschap door haar aandeelhouder verricht bij de bepaling van de winst van de vennootschap niet buiten aanmerking worden gelaten wanneer het is verkregen van een natuurlijk persoon zonder ondernemingsvermogen, ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en die aandeelhouder. Daarom kan het door C verkregen voordeel geen inbreng van informeel kapitaal in C opleveren en kan mitsdien ook in 1994 geen sprake zijn geweest van restitutie van informeel kapitaal. Het voordeel kan overigens al geen inbreng van informeel kapitaal vormen, omdat een zodanige inbreng in de boekhouding en de jaarstukken van de vennootschap tot uiting dient te komen, en belanghebbende op dit punt geen enkel bewijs heeft bijgebracht. De bedragen als omschreven onder 3.26, in totaal ƒ 7.774.400 (ƒ 725.000 + ƒ 7.049.400), vormen derhalve belaste uitdelingen aan belanghebbende, die hij in 1994 heeft genoten als inkomsten uit vermogen.

6.8. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat C het transactievoordeel van ƒ 8.025.510 heeft gerealiseerd en tot een bedrag van ƒ 7.774.400 aan uitdelingen aan belanghebbende heeft gedaan, die hij in 1994 als inkomsten uit vermogen heeft genoten. Mitsdien moet de aanslag worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 7.850.481 (ƒ 76.081 + ƒ 7.774.400). Het beroep van belanghebbende is in zoverre gegrond.

7. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.254 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (3,5 punten á € 322 x 2 (gewicht van de zaak)). Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 23 december 2003 door mrs. Schuurman, Vonk en Visser. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van de Vijver.

(Van de Vijver)

(Schuurman)

nummer BK-01/02932 blz. 6/11