Parket bij de Hoge Raad, 29-04-2005, AR7774, 40410

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Feiten en loop van het geding

1.1 Aan de Hofuitspraak(1) en de overige tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. Belanghebbende was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 algemeen en enig statutair directeur van de naamloze vennootschap A N.V. te Q (hierna: A).

1.2 Belanghebbende is voorts enig aandeelhouder van E Inc. (hierna: E), gevestigd op de Cayman-eilanden. Naar belanghebbende heeft verklaard, was hij van E niet juridisch, maar wel economisch aandeelhouder, in de zin dat hij E feitelijk kon besturen als ware hij tevens aandeelhouder. E is enig aandeelhouder van de naamloze vennootschap D N.V., een Nederlands-Antilliaanse vennootschap te Curaçao (hierna: D).

1.3 In 1993 nam A deel in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. (hierna: B). B was enig aandeelhouder van de Amerikaanse vennootschap C Inc. (hierna: C), een lege vennootschap waarin geen activiteiten plaatsvonden.

1.4 B wenste op enig moment de aandelen C te verkopen. Belanghebbende heeft de directie van B medegedeeld dat A geïnteresseerd was in de aankoop van de aandelen C. B heeft vervolgens A, vertegenwoordigd door belanghebbende als algemeen directeur van A, gemachtigd de aandelen C te verkopen. Op enige datum vóór, doch uiterlijk op 1 januari 1994 heeft belanghebbende op basis van de 'Stock Sale and Purchase Agreement/Deed of delivery' namens B de aandelen C verkocht aan D voor ƒ 5.850. Deze overeenkomst is door C medeondertekend. Daarna was C dochtervennootschap van D. Belanghebbende bestuurde C in en vanuit Nederland. Hij had bij C geen beloning voor zijn werkzaamheden bedongen.

1.5 Tot 7 maart 1994 nam A deel in het kapitaal van de Vlaamse onderneming F N.V. (hierna: F). Bij de oprichting van F heeft A voor 12,5 percent deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden. Daarna hield A in totaal 33.750 aandelen, zijnde acht percent van het geplaatste kapitaal van F. F ontwikkelde digitale kleurendruktechnologie. Twee andere grote aandeelhouders van F waren J N.V. (het moederbedrijf van K en één van de oprichters van F, hierna: J) en H Inc. te U (een Amerikaanse multinational op het gebied van communicatie en logistiek, hierna: H).

1.6 A onderhield klantrelaties met J, H en F. Belanghebbende had als vertegenwoordiger van A zitting in de raad van commissarissen van F, waarin ook J en H waren vertegenwoordigd.

Het voorgaande kan schematisch als volgt worden weergegeven:

1.7 In januari 1993 heeft A laten weten haar aandelen F te willen verkopen. J en H hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in de koop van de aandelen.

1.8 Op 22 februari 1993 vond bij F een kapitaalsuitbreiding plaats door middel van een emissie van 24.000 aandelen. De emissieprijs per aandeel bedroeg BEF 5.000 (= ƒ 272,50). Deze nieuwe aandelen F zijn geplaatst bij J en bij H. Later, in december 1993, vond uitgifte plaats van converteerbare obligaties F à BEF 5.000, elk recht gevend op één aandeel F.

1.9 Op 23 februari 1993 bood A, vertegenwoordigd door belanghebbende, haar 33.750 aandelen F te koop aan voor BEF 5.000 (= ƒ 272,50) per stuk. H verkreeg van A, vertegenwoordigd door belanghebbende, op die datum onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9.300 aandelen F te kopen voor een prijs per aandeel van BEF 5.750. De looptijd van deze optie werd ultimo 1993 verlengd tot 31 maart 1994. Op 18 augustus 1993 heeft J aan A, vertegenwoordigd door belanghebbende, laten weten geen gebruik te willen maken van het recht op koop van aandelen F van A.

1.10 Op 6 oktober 1993 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, aan C, eveneens vertegenwoordigd door belanghebbende, het recht verleend om het pakket van 33.750 aandelen F voor de prijs van BEF 1.300 (= ƒ 70,85) per aandeel te mogen kopen (hierna: de optie(2)). De optie liep af op 31 mei 1994.

1.11 Op 7 maart 1994 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, 9.300 van de 33.750 aandelen F verkocht aan C voor de onder 1.10 genoemde prijs. De totale koopsom bedroeg BEF 12.090.000 (= ƒ 658.905).

1.12 Op 18 maart 1994 heeft C deze 9.300 aandelen doorverkocht aan H voor een prijs van BEF 5.750 (= ƒ 313,38) per aandeel. De totale koopsom bedroeg BEF 53.475.000 (= ƒ 2.914.388).

1.13 Op 17 april 1994 is aan belanghebbende bij A ontslag verleend met ingang van 1 augustus 1994.

1.14 Op 19 april 1994 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende als haar algemeen directeur, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, de resterende 24.450 aandelen F eveneens aan C verkocht voor een prijs per aandeel van BEF 1.300 (= ƒ 70,85). De totale verkoopsom bedroeg BEF 31.785.000 (= ƒ 1.732.282).

1.15 Belanghebbende heeft de verkoop van de aandelen aan C in de administratie van A verwerkt met facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 in plaats van BEF 1.300 heeft vermeld.

1.16 C heeft de 24.450 aandelen doen omzetten in 22.293 preferente aandelen F. De hiermee gemoeide kosten bedroegen BEF 13.935.338 (= ƒ 759.476). Dit bedrag heeft C betaald aan F.

1.17 Op 9 mei 1994 heeft C het pakket 22.293 preferente aandelen F aan J verkocht voor de prijs van BEF 6.800 (= ƒ 370,60) per aandeel. De totale verkoopsom bedroeg BEF 151.592.400 (= ƒ 8.261.786).

1.18 A heeft ter zake van de verkoop van haar aandelenpakket F aan C in totaal van C BEF 43.875.000 (= ƒ 2.391.187) ontvangen (BEF 12.090.000 + BEF 31.785.000).

1.19 Het bruto voordeel van de onder 1.12 en 1.17 genoemde verkooptransacties door C was BEF 205.067.400 (= BEF 53.475.000 + BEF 151.592.400). In Nederlandse valuta is dit ƒ 11.176.174. Rekening houdend met de onder 1.16 genoemde transactiekosten en met de onder 1.18 genoemde aankoopprijs bedroeg het netto voordeel BEF 147.257.062. In Nederlandse valuta is dit ƒ 8.025.510 (hierna: het transactievoordeel).

1.20 In de periode van april 1994 tot en met juni 1994 heeft C, via D en E, in totaal $ 3.790.000 ($ 975.000 + $ 1.275.000 + $ 1.040.000 + $ 500.000) (= ƒ 7.049.400) op belanghebbendes privé-bankrekening in S (USA) doen bijschrijven. Belanghebbende heeft voorts 'rechtstreeks vanaf de rekening van C in R (Verenigde Staten)' ƒ 725.000 doen overmaken aan jachtwerf G B.V. te T voor de aankoop van een cross-border-lease gefinancierd privé-jacht met de naam 'D'.

1.21 In september 1994 heeft D haar aandelen in C vervreemd voor ongeveer ƒ 6.000.

1.22 Belanghebbende is op 15 oktober 1995 geëmigreerd naar Curaçao.

1.23 De winst van C over 1994 bedraagt volgens belanghebbende ƒ 2.019.207(3). Aanvankelijk was deze winst door belanghebbende berekend op ƒ 2.387.082, maar later gecorrigeerd met ƒ 367.875 als gevolg van een gemaakte rekenfout.

1.24 Belanghebbende heeft op 22 juni 1995 over het jaar 1994 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen van ƒ 76.081.

1.25 Aan belanghebbende is met dagtekening 30 november 1998(4) de onderhavige aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 8.076.081 (ƒ 76.081 + ƒ 8.000.000). Deze aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 13 september 2001 gehandhaafd. Aan belanghebbende is geen aanslag in de vermogensbelasting opgelegd.

1.26 Op 11 april 1997 heeft A belanghebbende gedagvaard. In die procedure heeft A belanghebbende verweten dat deze zich in zijn hoedanigheid van algemeen directeur heeft verrijkt ten koste van A. A heeft veroordeling van belanghebbende gevorderd tot betaling van het verschil tussen de uitoefenprijs van de optie en de prijs waarvoor C de aandelen F aan H en J heeft verkocht.

1.27 De Rechtbank te W heeft bij tussenvonnis van 29 april 1999 partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent een te bevelen deskundigenonderzoek en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.28 Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft A hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, belanghebbende veroordeeld om aan A te betalen een bedrag van BEF 161.190.000 althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van BEF 41.385.000 en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van BEF 119.805.000 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.29 Tegen het arrest van het Hof heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 29 november 2002(5) het arrest van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch(6) ter verdere behandeling en beslissing.

1.30 Belanghebbende is op 24 december 2002 door de meervoudige strafkamer van de Rechtbank te V veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden wegens het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 en valsheid in geschrift.

2. De uitspraak van het Hof

2.1 Voor het Hof was tussen partijen uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag welk voordeel belanghebbende met de onder 1.10 tot en met 1.21 vermelde transacties heeft genoten, of dit voordeel moet worden gekwalificeerd als inkomsten uit arbeid (artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet)) of als inkomsten uit vermogen (artikel 24 van de Wet), en in welk jaar dit voordeel moet worden belast.

2.2 Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat C aan hem een uitdeling heeft gedaan van in totaal ƒ 7.774.400 (ƒ 725.000 + ƒ 7.049.400 (zie 1.20)). Deze uitdeling bestaat voor een bedrag van ƒ 2.019.207 uit de door C gerealiseerde winst, welk bedrag belanghebbende naar zijn mening in 1994 als belast dividend heeft genoten. Het overige deel van deze uitdeling vormt naar zijn mening een onbelaste teruggave van kapitaal, dat belanghebbende in 1993 als informeel kapitaal in C heeft ingebracht. Belanghebbende heeft dit deel van het voordeel naar zijn mening in 1993 genoten als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet. Over het jaar 1993 kan niet meer worden nagevorderd.

2.3 De Inspecteur daarentegen heeft zich voor het Hof primair op het standpunt gesteld dat belanghebbende een bedrag van ƒ 8.000.000 (zie 1.19) in 1994 heeft genoten als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet of als inkomsten uit vermogen. De Inspecteur heeft gesteld dat sprake is van verduistering. Naar zijn mening is het verlenen van de optie aan C niet meer dan één van de voorbereidingshandelingen voor verduistering en kan aan de in 1993 verleende optie ook niet die betekenis worden toegekend die normaal aan een optie kan worden toegekend. Het is een optie waarbij zowel verstrekker als verkrijger werden vertegenwoordigd door belanghebbende. A had reeds een optie verstrekt aan H en C wist dat H een optie bezat. De optie diende slechts één doel: maskeren dat C de aandelen tegen een onzakelijk lage prijs verwierf. Onder deze omstandigheden is de aan C verstrekte optie naar de mening van de Inspecteur van geen waarde en kan C aan de optie geen rechten ontlenen indien deze betwist zouden worden.

2.4 Het Hof heeft geoordeeld dat C het transactievoordeel van ƒ 8.025.510 heeft gerealiseerd en dat C tot een bedrag van ƒ 7.774.400 (zie 1.20) aan uitdelingen aan belanghebbende heeft gedaan, die belanghebbende in 1994 als inkomsten uit vermogen heeft genoten, zodat de aanslag moet worden verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 7.850.481 (ƒ 76.081 + ƒ 7.774.400).

3. Geschil in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat C het gehele transactievoordeel van ƒ 8.025.510 als winst heeft gerealiseerd. Het middel betoogt dat het Hof hiermee het bepaalde in artikel 24 van de Wet in samenhang met het bepaalde in artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft geschonden, omdat van voormeld bedrag in 1993 een deel ad ƒ 6.805.687 als informele kapitaalstorting aan C is toegevloeid, zodat belanghebbende in 1994 niet een als inkomsten uit vermogen belaste uitkering van ƒ 7.774.400 van C verkreeg, maar niet meer dan het bedrag dat correspondeert met de door C gerealiseerde winst ad ƒ 968.713.

3.3 In de toelichting op het middel herhaalt belanghebbende zijn voor het Hof ingenomen standpunt dat hij in 1993 inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet heeft genoten door de (waarde van de) optie van A te ontnemen en die als informeel kapitaal in te brengen in C. In die visie heeft C niet meer winst gemaakt dan is terug te voeren op de waardestijging van de optie tussen de momenten van verkrijging en van uitoefening van de optie, zodat belanghebbende in 1994 ook niet meer inkomsten uit vermogen heeft genoten dan het bedrag dat op die winst is terug te voeren (artikel 29, tweede lid, van de Wet).

3.4 Voorts wordt in de toelichting op het middel betoogd dat de relevante vraag niet is of de waardestijging door de inbreng van de koopoptie kan gelden als door belanghebbende van C genoten inkomsten, maar of de ontvreemding van die waarde van A in 1993 belastbare inkomsten uit arbeid voor belanghebbende vormt. Het antwoord op deze vraag is naar de mening van belanghebbende niet te vinden in de door het Hof aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 8 juli 1986, nrs. 23441 en 23442, BNB 1986/296 en 297, de zogeheten nieuwe-kostenarresten. Het Hof heeft naar de mening van belanghebbende miskend dat de eerste en centrale vraag is hoe de verstrekking van de optie door A moet worden geduid. Belanghebbende handelde bij de verstrekking van de optie niet namens C, maar als vertegenwoordiger van A. Het is tot de positie van belanghebbende als statutair directeur van A te herleiden dat hij die waarde van haar kon ontnemen, en aan zijn persoonlijkheid dat hij die mogelijkheid ook daadwerkelijk heeft benut, zodat de waarde van de optie bij belanghebbende zelf is opgekomen en in 1993 belastbaar is als inkomsten uit arbeid. Daaruit vloeit naar zijn mening voort dat die waarde als informeel kapitaal bij C in aanmerking moet worden genomen. Daaraan doet niet af dat de optie rechtstreeks aan C is verstrekt.

4. Behandeling van het middel

4.1 Uit rechtsoverweging 6.1 van de uitspraak van het Hof en uit het onder 3 weergegeven standpunt van belanghebbende blijkt dat zowel het Hof als belanghebbende ervan uitgaan dat de in 1993 aan C verleende optie een reële betekenis had. In onderdeel 5 zal worden ingegaan op de vraag of dat uitgangspunt juist is. Bij de hiernavolgende behandeling van de door het middel opgeworpen vraag of het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat er sprake is van in 1993 te belasten inkomsten uit arbeid van belanghebbende, zal er vooralsnog van worden uitgegaan dat dit uitgangspunt juist is.

en voorts dat

"[b]elanghebbende (...) bij de optieverkrijging, de optie-uitoefening en de verkoop van de aandelen (...) steeds op[trad] namens C en niet namens zichzelf."

Deze feitelijke oordelen impliceren dat door belanghebbende arbeid is verricht met het oogmerk voordeel te behalen.

Dit oordeel gaat eraan voorbij dat belanghebbende het bij C opkomende voordeel aan A heeft onttrokken. Belanghebbende heeft op wederrechtelijke wijze over vermogen van A beschikt als ware het zijn eigendom en daarmee voordeel beoogd.(7) De omstandigheid dat hij dit voordeel (in eerste aanleg) heeft doen toekomen aan een door hem beheerste vennootschap doet er op zichzelf niet aan af dat hij dit voordeel in de zin van artikel 33 van de Wet heeft genoten.(8)

4.5 Ervan uitgaande dat aan de optie reële betekenis toekomt, betoogt belanghebbende mijns inziens terecht dat hij inkomsten uit arbeid heeft genoten door de waarde van de optie van A te ontnemen en die als informeel kapitaal in te brengen in C. Van een situatie als in de casus van de zogeheten nieuwe-kostenarresten, is in dit geval dus geen sprake. In het onderhavige geval gaat het immers niet om een voordeel dat door C wordt genoten als gevolg van het niet bedingen van een vergoeding voor werkzaamheden door de particuliere grootaandeelhouder als zodanig. Ervan uitgaande dat aan de optie reële betekenis toekomt, bestaat het voordeel voor C hierin dat A in 1993 aan C een optie verleent haar aandelen tegen een onzakelijk lage prijs te kopen. A wordt daarbij vertegenwoordigd door belanghebbende, haar statutair directeur, die daarvoor niet de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen heeft. Zoals het middel mijns inziens terecht betoogt, onttrok belanghebbende met die vertegenwoordigingshandeling de optiewaarde aan A. Deze handeling kan worden vergeleken met het verduisteren van gelden van zijn werkgeefster door een werknemer.(9)

4.6 Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel terecht betoogt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat in het onderhavige geval sprake is van te belasten inkomsten uit arbeid. De vraag is echter of het middel tot cassatie kan leiden, omdat voor het Hof tussen partijen ook nog in geschil was in welk jaar deze inkomsten uit arbeid zijn genoten. De Staatssecretaris heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat, indien moet worden aangenomen dat de start van het samenstel van transacties in 1993 heeft plaatsgevonden en, zoals belanghebbende stelt, sprake is van inkomsten als bedoeld in artikel 22, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet, die inkomsten werden genoten in het jaar van realisatie, in dit geval dus in 1994. Hij beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 1983, nr. 22126, BNB 1984/49.

4.8 Het door de Staatssecretaris genoemde arrest kan naar mijn mening dus niet bijdragen aan het beantwoorden van de vraag in welk jaar sprake is van inkomsten uit arbeid door belanghebbende.

4.9 Mijns inziens is er echter een ander argument voor de stelling dat het voordeel uit de onder 1.10 tot en met 1.21 vermelde transacties pas in 1994 kan worden belast. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat het verlenen van de optie aan C niet meer dan één van de voorbereidingshandelingen voor verduistering was en dat aan de in 1993 verleende optie dan ook niet die betekenis kan worden toegekend die normaal aan een optie kan worden toegekend (zie 2.3). In onderdeel 5 zal worden nagegaan welke betekenis kan worden toegekend aan de door A aan C verleende optie en de daarvoor door belanghebbende verrichte arbeid.

5. Betekenis optie

5.1 In de hedendaagse Nederlandse privaatrechtelijke opvatting wordt de optie gezien als een onherroepelijk aanbod: een beding waarbij één der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (artikel 6:219, derde lid, BW). De als onherroepelijk aanbod aan te merken optie kan zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk zijn en kenmerkt zich door zowel de looptijd ofwel de geldigheidsduur van het aanbod als de voldoende bepaalbaarheid van de inhoud van het aanbod. Onder een optie kan dus worden verstaan: een inhoudelijk voldoende bepaalbaar onherroepelijk aanbod dat gedurende een bepaalde periode kan worden aanvaard.(11)

5.2 De onder 1.10 vermelde optie voldoet mijns inziens aan de voorwaarde dat de inhoud ervan voldoende bepaalbaar moet zijn. Duidelijk is dat het gaat om het recht om het pakket van 33.750 aandelen F te kopen voor de prijs van BEF 1.300 (= ƒ 70,85) per aandeel. De looptijd van het aanbod is ook duidelijk: de optie liep van 6 oktober 1993 tot en met 31 mei 1994.

5.3 Voor het Hof is tussen partijen nog in discussie geweest of de optie vernietigbaar is omdat de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ontbrak, dan wel omdat sprake was van bedrog en/of dwaling, en of de optie mogelijk nietig is omdat A reeds een optie had verstrekt aan H op 23 februari 1993 voor een uitoefenprijs van BEF 5.000 resp. BEF 5.750, welke optie op 7 september 1993 is verlengd tot 31 maart 1994.(12) Belanghebbende heeft er in zijn brief van 6 februari 2003 mijns inziens terecht op gewezen dat het ontbreken van de toestemming van de raad van commissarissen de optie niet vernietigbaar maakt, aangezien het ontbreken van die toestemming geen externe werking heeft, maar slechts leidt tot interne aansprakelijkheid.(13) Belanghebbende heeft er voorts terecht op gewezen dat evenmin sprake was van vernietigbaarheid wegens dwaling of bedrog.(14) Uit de door het Hof vastgestelde feiten kan niet worden afgeleid dat er tussen partijen bij de totstandkoming van de optie-overeenkomst een wilsgebrek bestond. Van een mogelijke nietigheidsgrond is evenmin gebleken. Zoals belanghebbende terecht heeft gesteld, is bij verkoop van hetzelfde goed aan twee partijen weliswaar sprake van wanprestatie, maar dit kan niet worden aangemerkt als strijdig met de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40, eerste lid, BW).(15) De Inspecteur heeft zijn stellingen over vernietigbaarheid en nietigheid van de optie in zijn pleitnota van 14 mei 2003 dan ook terecht ingetrokken.

5.4 Desalniettemin is het echter de vraag of het door A gedane aanbod onherroepelijk is in die zin dat belanghebbende nakoming van de optie had kunnen afdwingen. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2, eerste lid, BW, nader uitgewerkt in de artikelen 6:2, tweede lid, 6:248 en 6:258 BW). Partijen dienen bij het uitvoeren van de overeenkomst als redelijke mensen te handelen en met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden.(16) Redelijkheid en billijkheid spelen een rol in de zogenaamde precontractuele fase en bij de uitleg van het overeengekomene. Voorts kunnen zij zowel aanvullend als beperkend werken ten opzichte van de tussen partijen geldende regels.(17)

5.6 In het onderhavige geval hebben zich de volgende omstandigheden voorgedaan. Het op 6 oktober 1993 aan C gedane aanbod van A, daartoe vertegenwoordigd door belanghebbende, het pakket van 33.750 aandelen F voor de prijs van BEF 1.300 te mogen kopen, is gedaan zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A (zie 1.10). Belanghebbende heeft namens A geen tegenprestatie voor deze optie bedongen (zie voetnoot 2). C, eveneens vertegenwoordigd door belanghebbende, wist dat voor het verlenen van de optie toestemming van de raad van commissarissen was vereist, en dat deze niettemin ontbrak. Voordien, te weten op 23 februari 1993, had A, vertegenwoordigd door belanghebbende, aan H het recht verleend in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 (ultimo 1993 verlengd tot 31 maart 1994) 9.300 aandelen F te kopen voor een veel hogere prijs, te weten BEF 5.750 per aandeel (zie 1.9). Belanghebbende wist dus dat de overeengekomen uitoefenprijs van BEF 1.300 ver beneden de marktwaarde lag. Belanghebbende heeft de uiteindelijke verkoop van de aandelen F door A aan C voor BEF 1.300 per aandeel in de administratie verwerkt met valse facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 vermeldde in plaats van BEF 1.300 (zie 1.15). Uit laatstgenoemde omstandigheid kan worden afgeleid dat belanghebbende zich ervan bewust was dat hij namens A een te lage prijs bedong. Belanghebbende heeft de voordelen uit de transacties uiteindelijk aan zichzelf doen toekomen (zie 1.20).

Optie of aankoop in 1993 was daarmee onderdeel van de constructie waarmee belanghebbende de aard van zijn handelen aan het oog wilde onttrekken. De optie was een noodzakelijk onderdeel, omdat belanghebbende in 1993 niet over ca. ƒ 2,4 mio beschikte om tot aankoop over te kunnen gaan.

Mijn formulering dat de optie niet louter is verstrekt om de waarheid te bemantelen, is dus inderdaad niet zuiver. Bedoeld is, dat haar functie er niet louter een is van 'extra' verhulling, maar een noodzakelijk onderdeel is van de constructie die belanghebbende heeft opgetuigd om een rookgordijn te leggen."

5.8 Uit het in 5.7 vermelde volgt dat belanghebbende voor het Hof heeft erkend dat het verlenen van de optie aan C een noodzakelijk onderdeel was van de constructie die belanghebbende heeft opgetuigd om een rookgordijn te leggen rond de bedoeling A te bezwendelen door de aandelen F tegen te lage waarde aan C te verkopen. De raad van commissarissen van A zou, als hij ervan had geweten, voor het verlenen van de optie aan C geen toestemming hebben gegeven. C had, gelet op de onder 5.6 vermelde omstandigheden, bij tijdige ontdekking redelijkerwijs geen nakoming van het optie-aanbod kunnen vorderen. De onder 5.5 besproken beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid staat daaraan naar mijn mening in de weg. Dit betekent dat ten tijde van het verlenen van de optie materieel geen sprake was van een onherroepelijk aanbod, zodat de in 1993 verleende optie geen inkomst in de vorm van een recht vormde. De verlening van de optie was slechts een voorbereidende handeling voor de echte verduistering die in 1994 plaatsvond: het vervreemden van de aandelen tegen een te lage prijs.

5.10 Uit het hiervoor vermelde arrest blijkt dat de Hoge Raad ertoe over kan gaan op grond van uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden aan de wilsovereenstemming tussen partijen een andere betekenis toe te kennen dan partijen bij de overeenkomst hebben gedaan.(20) De onderhavige zaak nodigt daartoe eveneens uit.(21) Zoals ik onder 5.8 heb betoogd, laten de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toe dan dat de in 1993 verleende 'optie' geen inkomst in de vorm van een recht vormt. Het verlenen van de 'optie' vormde slechts een voorbereidingshandeling in het kader van de voorgenomen verduistering welke in 1994 plaats vond. Pas in 1994 worden de aandelen, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, tegen een veel te lage prijs aan C verkocht. Het voordeel uit het samenstel van werkzaamheden wordt door de verduistering in 1994 genoten en behoort dan ook in 1994 te worden belast.

5.11 De volgende vraag is welk voordeel belanghebbende heeft behaald met deze arbeid. Uit de door het Hof vastgestelde feiten (zie 1.15) blijkt dat belanghebbende de verkoop van de aandelen aan C in de administratie van A heeft verwerkt met facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 in plaats van BEF 1.300 heeft vermeld. Met deze handeling heeft belanghebbende de indruk willen wekken dat C een reële prijs voor de aandelen heeft betaald. Het voordeel uit verduistering kan mijns inziens worden gesteld op het verschil tussen beide bedragen, te weten BEF 4.150 per aandeel. Het totale voordeel uit inkomsten uit arbeid bedroeg dus (33.750 aandelen x BEF 4.150 =) BEF 140.062.500 ( = ƒ 7.633.406(22)). Belanghebbende heeft dit bedrag ad ƒ 7.633.406 in 1994 als informele kapitaalstorting in C ingebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat het totale transactievoordeel ƒ 8.025.510 heeft bedragen. De door C gerealiseerde winst in 1994 bedroeg dus (ƒ 8.025.510 minus ƒ 7.633.406 =) ƒ 392.104. Voorts is niet in geschil dat C in 1994 een bedrag van ƒ 7.774.400 aan belanghebbende heeft uitgekeerd. Dat bedrag bestaat voor een gedeelte groot ƒ 7.633.406 uit een onbelaste teruggave van kapitaal, dat belanghebbende eerder in 1994 als informeel kapitaal in C heeft ingebracht, en voor een gedeelte groot (ƒ 7.774.400 minus ƒ 7.633.406 = ) ƒ 140.994 uit door C aan belanghebbende uitgekeerde winst. Laatstgenoemd bedrag is door belanghebbende in 1994 genoten als belast dividend.

5.12 Bij het onder 5.11 vermelde kan overigens worden aangetekend dat het voor de vaststelling van het belastbare inkomen van belanghebbende niet nodig is precies vast te stellen welk deel daarvan op grond van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, en welk deel op grond van artikel 24 van de Wet belastbaar is. Dit kan met een voorbeeld worden verduidelijkt. Stel dat het verduisteringsvoordeel in 1994 geen BEF 4.150 per aandeel, maar BEF 2.000 per aandeel bedraagt. Het totale voordeel uit inkomsten uit arbeid zou dan (33.750 aandelen x BEF 2.000 =) BEF 67.500.000 (= ƒ 3.678.750) bedragen. Belanghebbende heeft dan een bedrag van ƒ 3.678.750 in 1994 als informele kapitaalstorting in C ingebracht. De door C gerealiseerde winst in 1994 zou dan (ƒ 8.025.510 minus ƒ 3.678.750 =) ƒ 4.346.760 bedragen. Het aan belanghebbende uitgekeerde bedrag van ƒ 7.774.400 zou dan voor een gedeelte groot ƒ 3.678.750 bestaan uit een onbelaste teruggave van kapitaal, en voor een gedeelte groot (ƒ 7.774.400 minus ƒ 3.678.750 =) ƒ 4.095.650 uit door C aan belanghebbende uitgekeerde winst, die in 1994 door belanghebbende wordt genoten als belast dividend.

5.13 Het onder 5.11 en 5.12 vermelde leidt tot de conclusie dat belanghebbende in 1994 een bedrag van ƒ 7.774.400 heeft genoten als inkomsten uit arbeid ex artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet respectievelijk als inkomsten uit vermogen ex artikel 24 van de Wet. Het Hof heeft dus terecht beslist dat het belastbare inkomen in 1994 moet worden vastgesteld op ƒ 7.850.481 (ƒ 76.081 + ƒ 7.774.400), wat er zij van de daarvoor gebezigde gronden (zie onderdeel 4). Het beroep in cassatie dient mijns inziens dus ongegrond te worden verklaard.

6. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

A-G