Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-12-2005, AU9569, BK--3/03734

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is op 31 juli 2001 een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting voor het jaar 2000 opgelegd ten bedrage van ƒ 1.252.434 (? 568.328).

1.2. De tegen de naheffingsaanslag gemaakte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van ? 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek. Daarna heeft belanghebbende door de inbreng van aanvullende stukken haar standpunt nader uiteengezet.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 31 mei 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende heeft onder meer tot doel het drijven van handel en het verlenen van diensten in het algemeen, het deelnemen in en besturen van andere ondernemingen en voorts in het bijzonder het uitoefenen van fabrieks- en andere agentschappen, het drijven van groothandel, import-, export- en commissiehandel. De aandelen van belanghebbende werden tot 28 juli 2000 gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A Holding BV, gevestigd te R. A Holding BV was tevens houdster van de aandelen in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid B BV en C BV met hun werkmaatschappijen. De aandelen van A Holding BV berustten bij de vennootschap D S.A., gevestigd te S, Frankrijk (hierna: D SA). De uiteindelijke aandeelhoudster van het concern, waartoe belanghebbende alsmede de eerder vermelde vennootschappen behoorden, was de naamloze vennootschap E NV te T.

3.2. In het kader van de overdracht van de aandelen in D SA aan F Limited, gevestigd te U, Kanaaleilanden (hierna: F Ltd.), hebben ter uitvoering van een overeenkomst van 9 juni 2000, ten behoeve van de overdracht van (de aandelen in) belanghebbende de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden volgens een van te voren opgesteld stappenplan dat, onvoorziene omstandigheden daargelaten, moest zijn voltooid voor 31 juli 2000.

3.3. Op 27 april 2000 is een besloten vennootschap naar Engels recht opgericht genaamd 1 Ltd (hierna: nummervennootschap). Het aandelenkapitaal daarvan is verdeeld in 100 gewone aandelen van nominaal één Engels pond. Op 11 juli 2000 heeft G Limited één aandeel in de nummervennootschap overgedragen aan de hierna te vermelden besloten vennootschap H Holding BV (i.o.) en heeft de nummervennootschap één aandeel uitgegeven aan I S.à.r.l., gevestigd te V en dochtervennootschap van F Ltd. (hierna: I Sarl). Laatstgenoemd aandeel wordt krachtens een "Declaration of trust" van 11 juli 2000 gehouden ten behoeve van H Holding BV (i.o.). De naam van de nummervennootschap is op 13 juli 2000 gewijzigd in J Limited (hierna: J Ltd.), gevestigd te W, Verenigd Koninkrijk.

3.4. Op 12 juli 2000 heeft I Sarl de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H Holding BV opgericht, gevestigd te ZZ. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt ? 90.760 verdeeld over 90.760 aandelen van ? 1 nominaal, waarvan 18.152 aandelen zijn geplaatst bij de oprichtster.

3.5. A Holding BV heeft vervolgens alle in haar bezit zijnde aandelen in de besloten vennootschappen B BV en C BV rechtstreeks aan H Holding BV overgedragen.

3.7. Belanghebbende heeft op 27 juli 2000 aan J Ltd. 5.404 aandelen uitgegeven ten bedrage van ? 2.452.228 nominaal (ƒ 5.404.000). J Ltd. was hiertegenover verplicht al haar activa en passiva aan belanghebbende over te dragen, bestaande uit - onder andere - de vordering van ? 62.547.772 afkomstig van H Holding BV als hiervoor onder 3.6 vermeld. De werkelijke waarde van de aandelen van belanghebbende op het tijdstip direct voorafgaande aan voormelde uitgifte bedroeg ? 65.000.000.

3.12. Belanghebbende heeft in de bezwaarfase ter ondersteuning van haar stelling dat door de Belastingdienst een begunstigend beleid is gevoerd een achttal gemotiveerd omschreven rulings c.q. standpuntbepalingen vooraf genoemd, die in de periode 1995 tot en met 2002 zijn afgegeven door inspecteurs van verschillende eenheden. Voorts heeft zij een beroep gedaan op de door de inspecteur van de eenheid Q ten aanzien van K B.V. gevolgde handelwijze.

3.13. Door belanghebbende is verder een verzoek gedaan op grond van de Wet openbaarheid van bestuur om inzage te krijgen in de door de Belastingdienst gehouden inventarisatie van standpuntbepalingen van de Belastingdienst vooraf in met belanghebbende vergelijkbare gevallen. Bij besluit van 9 juli 2004 heeft de Staatssecretaris van Financiën een overzicht verstrekt van de beslissingen van de Belastingdienst met betrekking tot inwilliging van de verzoeken om vrijstelling ex artikel 37, lid 1, onderdeel a, in verbinding met lid 2, onderdelen a en b, van de Wbr. In veertien gevallen volgde een ongeclausuleerde en in twaalf gevallen een geclausuleerde goedkeuring en in drie gevallen een afwijzing. De correspondentie over dit verzoek maakt deel uit van de stukken van het geding.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur aan belanghebbende terecht de onderhavige naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting heeft opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende voert - zakelijk weergegeven - ter ondersteuning van haar standpunt het volgende aan.

4.2.1. Belanghebbende heeft voor de in 3.7 beschreven uitgifte van aandelen recht op de vrijstelling als bedoeld in artikel 37, lid 1, onderdeel a, in verbinding met lid 2, onderdeel b, van de Wbr (hierna: de vrijstelling). Het gehele vermogen van een lichaam uit een lidstaat van de EU wordt ingebracht in een vennootschap die in een andere EU-lidstaat is gevestigd. Richtlijn 69/335/EEG, noch de Wbr stelt voor het toepassen van de vrijstelling de eis dat sprake is van een zakelijke reden en geen van beide kent een uitzondering in het geval van misbruikachtige situaties. De vrijstellingen in de Richtlijn en de Wbr dienen ruim te worden opgevat. De omstandigheid dat J Ltd. is opgericht door H Holding BV en uit dien hoofde belanghebbende heeft gekapitaliseerd is niet van belang. De transactie is op deze wijze vormgegeven op verzoek van E NV om mogelijke belastingheffing in Frankrijk bij D SA te voorkomen. Dat vormt - voor zover vereist - een voldoende zakelijke reden.

4.2.3. Belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de haar in de artikelen 43 en 48 EG verleende verdragsvrijheden. Belastingheffing in dit geval hindert het vrije verkeer van kapitaal. Toepassing van het leerstuk van fraus legis is dan niet mogelijk. Het weigeren van de vrijstelling en heffing volgens de Wbr komen in strijd met de Richtlijn. Daarvoor is geen rechtvaardigingsgrond aan te wijzen. Belanghebbende heeft geen misbruik van het EG-recht gemaakt. Het Hof van Justitie EG stelt in zijn jurisprudentie zwaardere eisen aan misbruik van EG-recht dan de Hoge Raad stelt aan het toepassen van het leerstuk van fraus legis in fiscale zaken. Aan de door het Hof van Justitie EG gestelde eisen voor misbruik is in dit geval niet voldaan. Te dezen is geen sprake van een louter kunstmatige constructie.

4.2.4. Belanghebbende doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij de totstandkoming van artikel 15b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) toegezegd dat ten aanzien van "het invliegen van kapitaal bij concernfinancieringsmaatschappijen" een begunstigend beleid zal worden gevoerd. Dit dient ook op belanghebbende toepassing te vinden. Verder zijn in dezelfde soort gevallen ten aanzien van andere belastingplichtigen in het verleden vaststellingsovereenkomsten gesloten, rulings afgegeven dan wel goedkeuringen verleend waarbij vrijstelling van kapitaalsbelasting is verleend. Enerzijds wordt door de Belastingdienst begunstigend beleid gevoerd dat ook op belanghebbende moet worden toegepast en anderzijds is in met belanghebbende vergelijkbare gevallen de meerderheidsregel geschonden.

4.2.5. Subsidiair stelt belanghebbende dat de heffingsgrondslag van de naheffingsaanslag te hoog is en dient te worden gesteld op het in artikel 35 van de Wbr bedoelde minimum, de nominale waarde van de aandelen. De waarde van de inbreng door J Ltd. is per saldo nihil aangezien het bedrag is bestemd voor inkoop van de aandelen die door A Holding BV in belanghebbende werden gehouden. Door de uitgifte van de aandelen is het economisch potentieel niet versterkt.

4.3. De Inspecteur houdt staande dat de vrijstelling niet van toepassing is en dat de naheffingsaanslag eerder te laag dan te hoog is opgelegd aangezien is uitgegaan van een storting in contanten van ? 600.000 in plaats van ? 2.452.228.

4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. A Holding BV heeft niet rechtstreeks haar aandelen in belanghebbende overgedragen aan de nieuw beoogde moedermaatschappij, H Holding BV, die op haar beurt niet rechtstreeks de aandelen in belanghebbende heeft verworven. In plaats daarvan is volgens een nauwgezet omschreven stappenplan binnen een periode van enkele dagen een omweg gevolgd voor het verstrekken van het voor de verwerving van de aandelen in belanghebbende benodigde kapitaal via een Engelse Limited, welke vennootschap geen wezenlijke functie binnen het concern vervult en ook niet zal gaan vervullen. Voor de feitelijke gang van zaken zij verwezen naar hetgeen hiervoor is vermeld onder de punten 3.1 tot en met 3.9.

6.2. De in 3.6 vermelde schuldigerkenning van H Holding BV had kennelijk geen andere functie dan aan J Ltd. het benodigde activum te verschaffen voor de verkrijging van de nieuw uit te gegeven aandelen in belanghebbende, met een beroep op de vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, lid 2, onderdeel b, van de Wbr, zonder dat een feitelijk in de Ltd. uitgeoefende onderneming is overgedragen of een herstructurering, fusie of splitsing heeft plaatsgevonden. Na uitgifte van de aandelen aan de Ltd. heeft belanghebbende van haar oude aandeelhoudster A Holding BV alle aandelen ingekocht waarbij het in feite van de beoogde aandeelhoudster, H Holding BV, afkomstige gestorte kapitaal is uitgekeerd. Direct nadat belanghebbende de aandelen van A Holding BV heeft ingekocht, is de korte tijd daarvoor ontstane aandeelhoudersrelatie met de Ltd. weer verbroken, doordat de Ltd. haar belang in belanghebbende ten titel van terugbetaling van de in de Ltd. schuldig gebleven kapitaalstorting heeft overgedragen aan H Holding BV. De Ltd. vervult daarna geen enkele functie meer.

6.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de voormelde gang van zaken is ingegeven door de wens belastingheffing in Frankrijk over vermogenswinst te voorkomen op het niveau van de moedervennootschap D SA. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Weliswaar is hierin de verklaring gelegen waarom de overdracht van het belang in belanghebbende de vorm heeft gekregen van een inkoop van de aandelen van de zittende aandeelhouder met het van de opvolgende aandeelhouder verkregen (aandelen)kapitaal, doch daarin is niet de verklaring gelegen van het samenstel van rechtshandelingen betreffende de tussenschakeling van de J Ltd. Slechts met behulp van laatstbedoelde rechtshandelingen komt de vrijstelling binnen bereik, anders dan in geval van een rechtstreekse kapitaalstorting in belanghebbende door H Holding BV (een route waarin gelet op het stappenplan dat is neergelegd in schedule 1 bij de Reorganisation agreement van 23 juni 2000 oorspronkelijk was voorzien).

6.4. De gevolgde gang van zaken wettigt naar het oordeel van het Hof de gevolgtrekking dat een constructie is opgezet die binnen een zeer korte tijdspanne is uitgevoerd en die in werkelijkheid elke betekenis mist maar die naar de letter toepassing van de in de Richtlijn 85/303/EEG tot wijziging van de Richtlijn 69/335/EEG en artikel 37, lid 1, onderdeel a, in verbinding met het lid 2, onderdeel b, van de Wbr, gegeven vrijstelling van de heffing van kapitaalsbelasting voor fusie, splitsing en reorganisatie mee zou brengen zonder dat een wezenlijke economische herstructurering heeft plaatsgevonden. Zoals hiervoor is overwogen, kan dit naar het oordeel van het Hof niet anders zijn geschied dan met het oog op de toepassing van die vrijstelling. Belanghebbende heeft zich derhalve op kunstmatige wijze toegang tot de vrijstelling trachten te verschaffen. In zijn arrest van 14 november 2003, nr. 37.503, BNB 2004/161, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het in een dergelijk geval niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat het niet de bedoeling van de richtlijngever of van de wetgever is geweest dat het voordeel van de vrijstelling kan worden verkregen (door aldus kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder recht op de vrijstelling ontstaat). Een beroep op de hiervorengenoemde vrijstelling komt belanghebbende daarom niet toe. Het vorenoverwogene heeft tot gevolg dat ter zake van het bijeenbrengen van kapitaal overeenkomstig het bepaalde in artikel 32, lid 1, van de Wbr in verbinding met artikel 4, lid 1, onderdeel c, van de Richtlijn kapitaalsbelasting kan worden geheven.

6.6. In het vorenstaande ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof de onderhavige 'omwegconstructie' (de tussenschakeling van J Ltd. en de daarmee verband houdende rechtshandelingen) geen enkel zakelijk doel dient. Daaruit volgt dat de ontzegging van de in het geding zijnde vrijstelling geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38.258, BNB 2004/142c*). Weliswaar kan niet worden ontkend dat door de heffing van kapitaalsbelasting een belemmerende invloed uitgaat op de overname van de aandelen in belanghebbende door H Holding BV/I Sarl, doch deze belemmering vindt haar rechtvaardiging in de noodzaak de belastingontduiking te voorkomen als hiervoor is vastgesteld. Bij een overdracht, vermeld in de eerste volzin van 6.1, zou bij de uitgifte een belastingheffing tot hetzelfde bedrag het resultaat zijn geweest. De heffing van kapitaalsbelasting gaat niet verder dan geschikt is om het beoogde doel te bereiken. De door belanghebbende beoogde voordeliger behandeling is hiermee weggenomen. De belastingheffing is daarmee effectief en proportioneel. Een schending van artikel 56 EG acht het Hof niet aanwezig.

6.7. Belanghebbende heeft gesteld dat indien er een heffingsrecht zou zijn, in Europees perspectief bezien, niet aan Nederland het heffingsrecht toekomt maar aan het Verenigd Koninkrijk. Het Hof verwerpt deze stelling. Het gaat te dezen om de uitgifte van kapitaal door een in Nederland gevestigde vennootschap naar Nederlands recht. In het geval H Holding BV de aandelen in belanghebbende rechtstreeks zou hebben verworven, waarbij belanghebbende aandelen had uitgegeven volgens de hier te lande geldende wetgeving, zou de uitgifte niet van kapitaalsbelasting zijn vrijgesteld. Het belastbare feit heeft zich derhalve in Nederland voorgedaan.

6.8. Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat slechts over de nominale waarde van de uitgegeven aandelen van ? 2.452.228 kapitaalsbelasting kan worden geheven, aangezien het uitgegeven kapitaal niet daadwerkelijk werkzaam is geweest binnen de onderneming. Dit standpunt gaat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2000, nr. 35.400, BNB 2000/364*, niet op. Daarvoor is geen grond te vinden in de Richtlijn of de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat vermogen is ingebracht in belanghebbende onder de verplichting van inkoop van aandelen waardoor feitelijk geen storting op de uitgegeven aandelen kan hebben plaatsgevonden, verwerpt het Hof die stelling. De uitgifte van de aandelen aan de Ltd. ging vooraf aan de inkoop. Het voor de inkoop benodigde vermogen diende in de onderneming aanwezig te zijn alvorens de aandelen die in het bezit waren van A Holding BV, konden worden ingekocht. Dit brengt echter niet mee dat in feite niet op de uitgegeven aandelen zou zijn gestort.

6.9. Belanghebbende heeft voorts een beroep gedaan op een uitlating van de Staatssecretaris van Financiën tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet inzake het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. Voor zover deze uitlating al een toezegging van de Staatssecretaris zou inhouden inzake door hem in de toekomst als uitvoerder van de belastingwet te voeren beleid - hetgeen niet het geval is aangezien de Staatssecretaris de uitlating deed in zijn hoedanigheid van medewetgever -, is deze toezegging beperkt tot de in artikel 15b van de Wet Vpb 1969 bedoelde financieringsvennootschappen die een risicoreserve hebben gevormd (Nota naar aanleiding van het nader verslag, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 5.) en zag de toezegging op een andere situatie dan zich thans voordoet.

6.11. De Inspecteur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in het door hem in zijn verweerschrift op bladzijde 11 genoemde geval van K sprake is van een fout in de uitvoeringssfeer en niet van beleid dat door een eenheid in afwijking van het landelijk beleid wordt gevoerd. De enkele omstandigheid dat een inspecteur zich kennelijk niet heeft gehouden aan dat beleid, brengt niet mee dat daarom alle inspecteurs in den lande gehouden zijn een zodanige afwijkende regeling toe te staan of te continueren. Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat door de desbetreffende inspecteur is gehandeld met het oogmerk van begunstiging.

6.12. Gelet op de door de Inspecteur verstrekte informatie over de andere (buiten het geval van K) afgegeven rulings, kan niet worden aangenomen dat het geval van belanghebbende vergelijkbaar is met de in deze rulings aan de orde zijnde gevallen en mitsdien evenmin dat een meerderheid van ten opzichte van belanghebbende gelijke gevallen een gunstiger behandeling ten deel is gevallen. Ook wanneer de van de zijde van de Staatssecretaris van Financiën in het kader van de WOB- procedure verstrekte gegevens over de door de eenheid Belastingdienst/Q in 1999 en 2000 afgegeven rulings daarbij worden betrokken, is een dergelijke gevolgtrekking niet gerechtvaardigd. Voorts leveren deze gegevens niet een aanwijzing op dat in afwijking van het landelijk beleid, binnen één of meer eenheden of eenheidsoverstijgend een tegemoetkomend beleid is ontwikkeld en gevoerd dat, in gevallen als dat van belanghebbende, waarbij gekapitaliseerd is door tussenkomst van een buitenlandse vennootschap zonder functie en zonder dat daadwerkelijk een herstructurering heeft plaatsgevonden, de vrijstelling zonder nadere voorwaarden toestond.

6.13. Op grond van het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

(Strik)

(Tijnagel)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

nummer BK-03/03734 blz. 12/12