Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-08-2006, AZ1468, BK-04/01830

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap [Belanghebbende N.V.] gevestigd te [Z] tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen verliesvaststellingsbeschikking.

1. Aanslag, verliesvaststellingsbeschikking en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is, met dagtekening 30 juni 2000, over het jaar 1995 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd met aanslagnummer 17.61.638.V.56.0112 naar een belastbare winst van negatief ƒ 141.615.519 en een belastbaar bedrag vastgesteld op een gelijk negatief bedrag, uitkomend op een te betalen bedrag van nihil, onder verrekening van dividendbelasting ten bedrage van ƒ 5.395.486. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies over het jaar 1995 vastgesteld op ƒ 141.615.519.

1.2 Belanghebbende heeft tegen de in 1.1 vermelde beschikking een bezwaarschrift ingediend.

1.3 Het tegen deze beschikking gerichte bezwaar is bij de bestreden uitspraak, gedagtekend 13 mei 2004, afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van ? 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 28 februari 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

2.4 Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende inzake de navorderingsaanslag over het jaar 1995, kenmerk BK-04/01832. Voor zover in die zaak door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige zaak te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaak voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende heeft in oktober 1994 een 4,75 percent rentedragende obligatielening van $ 600 miljoen à pari uitgegeven met een looptijd van tien jaar tot 1 november 2004. Aflossing op de einddatum van de lening geschiedt tegen nominale waarde vermeerderd met een premie ter grootte van 38,9 percent van de hoofdsom (hierna: de aflossingspremie). Beoogd is dat de obligatiehouders op deze wijze een effectief rendement behalen van 7,5 percent.

3.2 De leningsvoorwaarden staan belanghebbende toe vanaf 1 november 2001 over te gaan tot vervroegde aflossing, zulks tegen terugbetaling van de nominale waarde van de obligaties en met toebetaling van een zodanige premie dat het effectieve rendement op 7,5 percent uitkomt. Daarnaast is in dat geval als boete een aanvullende premie verschuldigd variërend van 1,43 percent tot 0,47 percent.

3.3 De obligatiehouders hebben ingevolge de leningsvoorwaarden de mogelijkheid vanaf 15 mei 1995 hun obligaties ter conversie aan te bieden tegen verwerving van 72 aandelen in belanghebbende voor nominaal $ 5.000 aan obligaties; hierbij is de dollarkoers gefixeerd op ƒ 1,7280, waardoor de conversiekoers uitkomt op ƒ 120. In plaats van het leveren van aandelen kan belanghebbende ervoor kiezen over te gaan tot betaling van een bedrag in contanten ter grootte van 72 maal de koerswaarde van een aandeel, berekend naar de gemiddelde openings- en slotkoers over een periode van vijf handelsdagen voorafgaande aan en inclusief de dag van het conversieaanbod. Deze vorm van afwikkeling wordt aangeduid als de kasvariant.

3.4 In het jaar 1995 is door de obligatiehouders voor een totaalbedrag van $ 3.460.000 aan obligaties ter conversie aangeboden, waarbij belanghebbende in alle gevallen heeft gekozen voor afwikkeling volgens de kasvariant. In dit kader heeft zij in totaal een bedrag van ƒ 2.260.735 betaald boven het nominale bedrag van de ter conversie aangeboden obligaties. Daarbij heeft zij voorts een koerswinst behaald van ƒ 417.103.

3.5 Daarenboven heeft belanghebbende in 1995 obligaties met een nominale waarde van $ 40.540.000 op de beurs ingekocht. Ter zake hiervan heeft zij aan de obligatiehouders een bedrag van ƒ 97.215.829 betaald, waarvan een gedeelte groot ƒ 26.853.251 is betaald boven de nominale waarde van de ingekochte obligaties. Bij deze inkoop heeft belanghebbende een koerswinst behaald van ƒ 5.108.040.

3.6 Ter zake van de aflossingspremie die belanghebbende bij aflossing van de obligatielening op de einddatum van de lening overeenkomstig de leningsvoorwaarden verschuldigd zal worden, heeft zij in haar commerciële jaarrekening en in haar fiscale jaarstukken ten laste van het resultaat een voorziening gevormd (de voorziening voor interest). Per 31 december 1995 bedraagt deze voorziening ƒ 28.926.462.

3.7 Belanghebbende heeft in haar aangifte een bedrag van ƒ 35.192.294 als niet-aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aangemerkt. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur naar aanleiding van het Bosal-arrest (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344c*) een gedeelte van deze kosten in aftrek toegelaten, zodat, na een niet in geschil zijnde correctie, een bedrag van ƒ 9.486.968 aan niet-aftrekbare kosten resteert betrekking hebbende op niet binnen de EU gevestigde deelnemingen. Hiervan heeft een deel groot ƒ 5.761.508 betrekking op een 48 percent belang in een in dezelfde branche als belanghebbende werkzame dochtermaatschappij in Mexico en het restant groot ƒ 3.725.460 bestaat uit overheadkosten. Voorts heeft een bedrag van ƒ 1.264.284 betrekking op aan werknemers van buitenlandse dochtermaatschappijen verstrekte opties.

3.8 Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar dividenden genoten van zowel dochtervennootschappen die in de Europese Unie zijn gevestigd als van dochtervennootschappen die daarbuiten zijn gevestigd. Ter zake van in de EU gevestigde dochtervennootschappen is een bedrag van ƒ 1.796.637 aan dividendbelasting ingehouden en de dividendbelasting ingehouden op van buiten de EU afkomstige dividenden bedraagt ƒ 1.780.104. Voorts is ten laste van haar een bronheffing op interest ingehouden ten bedrage van ƒ 4.639 op interest afkomstig uit België en een bedrag van ƒ 686.631 op uit Australië afkomstige interest.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.2 Belanghebbende beantwoordt bovenstaande vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen rusten, verwijst het Hof naar de gedingstukken. Tussen partijen is niet in geschil dat, afgezien van de hiervoor in 4.1 omschreven geschilpunten, het verlies voor het jaar 1995 ƒ 134.770.092 bedraagt, zulks overeenkomstig de uitspraak op bezwaar betreffende de herzieningsbeschikking voor het onderhavige jaar.

5. Conclusies van partijen

Belanghebbende heeft haar beroep voorzien van een cijfermatige conclusie die zij heeft opgenomen in de conclusie van repliek. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

Afwikkeling volgens de kasvariant

6.1 Met betrekking tot de in 1991 door belanghebbende uitgegeven obligatielening, waarvan de voorwaarden betreffende een vervroegde aflossing, naar tussen partijen niet in geschil is, in essentie geheel overeenkwamen met de hier in geding zijnde lening, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2005, nr. 40 038, LJN AT5898, BNB 2005/260c*, onder meer overwogen (r.o. 3.4.2):

"(...) De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en 161). Vorenbedoelde overeenkomst gaat ook op voor de rechtsbetrekking tussen de houder van een converteerbare obligatie, en de vennootschap tegenover welke het recht om aandelen in die vennootschap te verkrijgen kan worden uitgeoefend. Daaraan staat niet in de weg dat het conversierecht niet afzonderlijk verhandelbaar is, en evenbedoelde overeenkomst gaat ook niet verloren indien de vennootschap het keuzerecht heeft om de conversie af te wikkelen in hetzij aandelen hetzij een geldbedrag dat gelijk is aan de waarde van de aandelen op het moment van uitoefening van het conversierecht. Uit het voorgaande volgt dat de betalingen die belanghebbende heeft gedaan in verband met de conversie volgens de kasvariant, geen invloed hebben op het fiscale resultaat."

6.2 Naar aanleiding van vorenaangehaald arrest verdedigt belanghebbende niet langer dat het bedrag dat zij ter zake van de afwikkeling volgens de kasvariant meer heeft betaald dan het nominale bedrag volgens het systeem van de Wet van de winst aftrekbaar is, maar zij stelt dat deze aftrek niettemin dient te worden verleend op grond van het gelijkheidsbeginsel. Zij doet dit steunen op het begunstigend beleid dat de staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd in het Besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738M, BNB 2001/374, betreffende de behandeling van werknemersopties voor onder meer de vennootschapsbelasting. Naar belanghebbende stelt is hier sprake van rechtens gelijke gevallen.

Dit antwoord en het toegezegde begunstigend beleid - nadien gevolgd door een wijziging van artikel 9 van de Wet (Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 396 (Wijziging belastingwettten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers)) - zien uitsluitend op aandelenopties toegekend aan werknemers vanwege het belang dat aan deze beloningsvorm werd toegekend. Werknemers staan zowel feitelijk als rechtens in een andere relatie tot een onderneming dan obligatiehouders. Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve. Zulks betekent dat de door de Inspecteur aangebrachte en na bezwaar gehandhaafde correctie terzake groot ƒ 2.260.735 in stand blijft. Ingevolge het in 6.1 vermelde arrest is de koerswinst ten bedrage van ƒ 417.103 evenwel onbelast, zodat het verlies met dat bedrag dient te worden verhoogd.

Aftrek bij inkoop van obligaties

6.4 Met betrekking tot het bedrag dat belanghebbende aan de obligatiehouders bij de inkoop van obligaties boven het nominale bedrag heeft betaald overweegt het Hof als volgt. Voor zover belanghebbende haar stelling dat de onderhavige lening niet als een converteerbare obligatielening kan worden aangemerkt, handhaaft, faalt deze stelling. Niet in geschil is dat de lening, op slechts enige ondergeschikte onderdelen na, overeenkomt met de in 1991 uitgeschreven converteerbare obligatielening, welke voorwerp was van de procedure die heeft geleid tot het in 6.1 genoemde arrest van de Hoge Raad. De voorwaarden voor conversie zijn op wezenlijke onderdelen gelijk. De omstandigheid dat de obligatiehouder niet in alle gevallen recht heeft op levering van aandelen, maar dat belanghebbende kan kiezen voor afwikkeling volgens de kasvariant doet daar niet aan af. In zodanig geval ontvangt de obligatiehouder een aan de beurskoers van het aandeel gerelateerde vergoeding voor het verlies van de mogelijkheid tot omruiling in aandelen. Het verschil met door belanghebbende ter vergelijking genoemde Stock Appreciation Rights bestaat hierin dat de schuldeiser in dat geval nimmer recht heeft op aandelen. Naar het oordeel van het Hof is hier derhalve sprake van een converteerbare obligatielening en heeft te gelden dat hetgeen de obligatiehouder ontvangt boven het nominale bedrag van de aandelen niet tot de winst behoort en hebben de daarop betrekking hebbende betalingen geen invloed op het fiscale resultaat. Het vorenstaande brengt mee dat de correctie tot een bedrag van ƒ 26.853.251 terecht is aangebracht. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de bij de inkoop behaalde koerswinst ten bedrage van ƒ 5.108.040 niet belast is, zodat het verlies met dit bedrag dient te worden verhoogd.

Voorziening voor "interest"

6.5 In het arrest van 26 augustus 1998, nr. 33 417, LJN AA2555, BNB 1998/409*, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen. Belanghebbende is de aflossingspremie verschuldigd wanneer de obligaties bij het einde van de looptijd van de lening worden afgelost. Indien en voor zover de obligatiehouders tussentijds hun obligaties ter conversie aanbieden en de conversie wordt afgewikkeld ofwel door omwisseling in aandelen ofwel volgens de kasvariant is geen aflossingspremie verschuldigd. Per 31 december 1994 bedroeg de voorziening ƒ 4.771.525. Deze voorziening is door de Inspecteur voor dat jaar na onderzoek naar de aard en omvang daarvan aanvaard. De voorziening per 31 december 1995, op die datum groot ƒ 28.926.462, is niet door hem aanvaard. De Inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat de beurskoers op die datum hoger was dan de conversiekoers, zodat het voordeel dat obligatiehouders bij conversie kunnen behalen aanzienlijk groter is dan de aflossingspremie. Hij acht het daarom niet (langer) aannemelijk dat obligaties tot aflossing zullen komen.

6.6 Uit vorenstaande stelling van de Inspecteur leidt het Hof af dat hij niet bestrijdt dat is voldaan aan de eerste en tweede voorwaarde van het in 6.5 vermelde arrest. Ook het Hof is overigens, gelet op de leningsvoorwaarden en de wijze waarop belanghebbende de voorziening heeft berekend, van oordeel dat aan die beide voorwaarden is voldaan. Met betrekking tot de vraag of een redelijke kans aanwezig is dat belanghebbende de aflossingspremie feitelijk zal dienen te betalen, oordeelt het Hof als volgt. Juist is de stelling van de Inspecteur dat, indien de beurskoers hoger is dan de conversiekoers, het waarschijnlijk is dat de obligatiehouders conversie van de lening zullen wensen. Over de resterende looptijd van de lening bezien (vanaf 31 december 1995 nog bijna negen jaren) is het evenwel allerminst zeker dat de beurskoers op een hoger niveau dan de conversiekoers zal blijven. Deze kan ook tot beneden dat niveau dalen; in het voorafgaande jaar lag de beurskoers beneden de conversiekoers. Het is aannemelijk dat bij de uitgifte van de obligatielening in oktober 1994 belanghebbende en de obligatiehouders rekening hebben gehouden met zowel de kans van een hogere als van een lagere beurskoers ten opzichte van de conversiekoers. Zowel de veronderstelling dat het ene geval zich zal voordoen is redelijk als de veronderstelling dat zulks niet het geval zal zijn. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarde dat een redelijke kans aanwezig is dat belanghebbende voor het op 31 december 1995 uitstaande bedrag van de lening de aflossingspremie zal dienen te voldoen. De door belanghebbende in (de aanvulling op) haar aangifte opgenomen voorziening ten bedrage van ƒ 28.926.462 is derhalve ten onrechte door de Inspecteur afgewezen. In het midden kan worden gelaten of te dezen sprake is van een voorziening dan wel van een verplichting.

6.7 In beroep heeft belanghebbende nader het standpunt ingenomen dat zij, ervan uitgaande dat alle obligatiehouders al hun stukken ter conversie zullen aanbieden en zij in alle gevallen zal kiezen voor afwikkeling volgens de kasvariant, in plaats van de in 6.6 opgenomen voorziening voor interest in verband met de aflossingspremie, een voorziening kan vormen van ƒ 420.546.186 voor de alsdan verschuldigde betaling boven het nominale bedrag van de obligatielening. Blijkens de conclusie die belanghebbende, in afwijking van de aanvulling van het beroepschrift, heeft opgenomen in de conclusie van repliek heeft zij die stelling ingetrokken.

Aftrek van kosten verband houdende met deelnemingen die buiten de EU of EER zijn gevestigd

Slotsom

6.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het verlies als volgt te worden vastgesteld: ƒ 134.770.092 (zie 4.2) plus ƒ 417.103 (zie 6.3) plus ƒ 5.108.040 (zie 6.4) plus ƒ 28.926.462 (zie 6.6) is totaal ƒ 169.221.697.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1 Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuurs-recht en de daarbij behorende bijlage, vast op ? 1.610 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2,5 punt à ? 322 x 2 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. De stelling van belanghebbende dat het stelsel van forfaitaire proceskostenvergoeding een ongeoor-loofde beperking inhoudt van de uitoefening van communautaire rechten ingeval het geschil de toepassing van het gemeenschaps-recht betreft, behoeft, gelet op hetgeen het Hof in 6.8 heeft beslist, geen behandeling.

7.2 Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestor-te griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 29 augustus 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van den Bogerd)

(Tijnagel)

aangetekend aan partijen verzonden:

nummer BK-04/01830 blz. 11/11