Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-08-2006, AZ1666, BK-02/04500

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

29 augustus 2006

nummer BK-02/04500

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 november 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Met instemming van partijen is het beroep gelijktijdig behandeld met dat in de zaak met het nummer BK-04/04498. Het Hof rekent de in deze zaak en de genoemde andere zaak overgelegde stukken over en weer tot de gedingstukken.

3.1.1. Belanghebbende is opgericht op datum en heeft tot doel het beleggen van vermogen en waarden die als belegging zijn toegestaan voor een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) zodanig dat de risico's daarvan worden gespreid, teneinde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen.

3.1.2. Belanghebbende maakt deel uit van het Franse A concern. Door middel van verschillende dochtervennootschappen is het concern in Nederland actief als verzekeraar op het gebied van schadeverzekeringen, ziektekostenverzekeringen en levensverzekeringen. Belanghebbende treedt binnen de A-groep Nederland op als vermogensbeheerder, onder andere in verband met beleggingsgerelateerde levensverzekeringsproducten.

3.1.3. De activiteiten van belanghebbende zijn gericht op het behalen van optimale beleggingsrendementen, zonder dat daarbij sprake is van actieve beïnvloeding van de waardeontwikkeling van de beleggingen. Eventuele stemrechten op aandelen waarin is belegd worden niet uitgeoefend.

3.1.4. Belanghebbende is opgezet als een zogeheten paraplufonds met veranderlijk kapitaal. Het maatschappelijk aandelenkapitaal is verdeeld in vijftien verschillende series gewone aandelen, ook wel aangeduid als fonds met een nummer oplopend van 1 tot en met 15, en een prioriteitsaandeel. De onderscheiden fondsen zijn - voor zover geplaatst - genoteerd op de Officiële Markt van de effectenbeurs van B N.V. Ieder fonds heeft een eigen beleggingsbeleid en koersontwikkeling.

3.1.5. De directie wordt gevoerd door de eveneens tot het A concern behorende besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A Management B.V.

3.1.6. Voor de heffing van de vennootschapsbelasting vormt belanghebbende een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb.

3.2.1. A (...) N.V., een hier te lande gevestigde verzekeringsmaatschappij, houdt zich onder andere bezig met het verstrekken van zogeheten "unit-linked" polissen. Bij een dergelijke polis wordt het spaardeel van de door de verzekeringnemer betaalde koopsom of premie aangewend tot aankoop van een of meer eenheden in een zogeheten Verzekerd Groeifonds (hierna: VGF). In casu gaat het om het VGF B Beheer.

3.2.2. In het "Reglement Verzekerd Groeifondsen" van A (...) N.V., naar het Hof begrijpt de rechtsvoorgangster van A (...) N.V., waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort, wordt een VGF gedefinieerd als: "Een als zodanig afgezonderd deel van de beleggingen van A (...) N.V.". Een VGF wordt als afzonderlijke portefeuille geadministreerd en beheerd. Per VGF geldt een eigen beleggingsbeleid en ten name van ieder VGF zijn aparte bankrekeningnummers gesteld.

3.2.3. Het in een VGF aanwezige vermogen is juridisch eigendom van A (...) N.V. en in economische zin eigendom van de polishouders.

3.3. Uit hoofde van de verzekeringsvoorwaarden is A (...) N.V. verplicht bij expiratie van de polis, anders dan bij overlijden, een bedrag uit te keren gelijk aan de waarde van de met de op de desbetreffende polis betaalde premies/koopsom(men) aangekochte eenheden VGF.

In geval van vooroverlijden dient A (...) N.V.:

- 110 percent van de betaalde "unit linked" premies te vergoeden; of

- de aankoopwaarde van de via de VGF's belegde middelen op het moment van overlijden vermeerderd met de premies die over de resterende looptijd van het contract door de verzekeringnemer verschuldigd zouden zijn geweest.

3.4. De in VGF B Beheer geïnvesteerde gelden zijn uitsluitend belegd in Euro-nominerende waarden, zijnde:

a. op de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde obligaties;

b. op de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde aandelen in Nederlandse ondernemingen;

c. deposito's bij als zodanig door de Nederlandse Bank NV erkende bankinstellingen;

d. alle andere naar het oordeel van A (...) NV voor een actief beheer in aanmerking komende beleggingen.

3.5.1. Ten titel van beheerloon brengt A (...) N.V. per maand 1/24 procent (overeenkomend met 0,5 procent nominaal op jaarbasis) van de laatst bepaalde waarde van het fonds in die maand in mindering op de waarde van elk VGF.

3.5.2. Voor het beheer van het belegde vermogen wordt door A (...) N.V. gebruik gemaakt van de deskundigheid van A Investment B.V. (voorheen A Vermogensbeheer B.V.) welke vennootschap hiervoor een contractueel overeengekomen vergoeding ontvangt van 0,08 procent per maand (overeenkomend met 0,96 procent op jaarbasis) berekend over de waarde van het belegde vermogen in het desbetreffende fonds.

3.6.1. Uit doelmatigheids- en effectiviteitsoverwegingen is eind jaren negentig van de vorige eeuw begonnen met het onderbrengen van de beleggingen van de onderscheiden VGF's in belanghebbende. Het feitelijk beheer over het belegde vermogen is daarbij via A Management B.V. in handen gebleven van A Investment B.V. tegen dezelfde vergoeding als voorheen overeengekomen was met A (...) N.V.

3.6.2. Op 1 oktober 1998 heeft belanghebbende het belegde vermogen van twee VGF's verworven van A Levensverzekeringen N.V. tegen uitreiking van gewone aandelen Fonds 7 en Fonds 8. Ten aanzien van deze verwervingen heeft de destijds bevoegde inspecteur (...) na voorafgaand overleg met het Ministerie van Financiën bij brief van 9 december 1999 bevestigd dat ter zake van de inbreng van het vermogen van beide VGF's geen kapitaalsbelasting is verschuldigd op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid, onderdeel a, in verbinding met het tweede lid, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), ook wel de bedrijfsfusievrijstelling genoemd.

3.7.1. Op 18 augustus 2000 heeft belanghebbende 6.237.036 gewone aandelen Fonds 2 (A (...) Beheer) uitgegeven met een nominale waarde van € 6,00 waartegenover A (...) N.V. het ten titel van VGF B Beheer geadministreerde belegde vermogen ter waarde van € 539.191,762,22 heeft ingebracht. Ter zake van deze inbreng is door belanghebbende een bedrag van

€ 4.852.725,86 op aangifte voldaan. Tegen deze voldoening heeft belanghebbende bij brief van 21 september 2000 bezwaar gemaakt met een beroep op de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37 van de Wet.

3.7.2. Voorafgaand aan de onderhavige uitgifte van aandelen en inbreng heeft belanghebbende het voornemen daartoe voorgelegd aan de Inspecteur teneinde diens standpunt vooraf te vernemen met betrekking tot de gevolgen van de transactie voor onder meer de kapitaalsbelasting. De in dat verband gevoerde correspondentie en telefoongesprekken is respectievelijk zijn voor wat betreft de kapitaalsbelasting uitgemond in een brief van de Inspecteur van 17 maart 2000 waarin hij zich op het standpunt stelt te dezen de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 37 van de Wet niet van toepassing te achten.

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat:

- te dezen sprake is van de inbreng van een zelfstandig onderdeel van de onderneming van A (...) N.V., zo niet dan toch sprake is van de inbreng van een tak van bedrijvigheid als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel b van de EG-richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, laatstelijk gewijzigd op 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG (hierna: Kapitaalrichtlijn);

- het niet honoreren van belanghebbendes beroep op de vrijstelling een schending inhoudt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel;

- bij gegrond verklaring van belanghebbendes beroep de Inspecteur op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht dient te worden veroordeelt tot volledige vergoeding van de kosten aan de zijde van belanghebbende opgekomen tijdens de bezwaarfase.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen

steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6.1.1. Ingevolge artikel 37, eerste lid, aanhef en onderdeel a, in verbinding met het tweede lid, onderdeel b, van de Wet is onder meer van heffing van kapitaalsbelasting vrijgesteld het geval waarin een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal in het kader van een bedrijfsfusie of interne reorganisatie tegen toekenning van eigen aandelen een zelfstandig onderdeel van een onderneming verwerft van een ander zodanig lichaam. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1990, nr. 26 221 (BNB 1990/92(), is hieronder tevens te begrijpen de inbreng van een gedeelte van het vermogen van de inbrenger dat een zelfstandige onderneming kan vormen.

6.1.2. De strekking van voormelde bepaling is uitvoering te geven aan artikel 7, eerste lid, van de EG-richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, PB 1969, L 249 (hierna: de Richtlijn), zoals dat artikel luidt na de daarin bij de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG, PB 1985, L 156 aangebrachte wijzigingen. Dit brengt mee dat artikel 37, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid, onderdeel b, van de Wet moeten worden uitgelegd aan de hand van het bepaalde in artikel 7 van de Richtlijn en meer in het bijzonder aan de hand van de daarin voorkomende zinsnede "wanneer een of meer kapitaalvennootschappen (...) een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden" (vgl. H.R. 30 mei 2001, nr. 36 009, BNB 2001/281().

6.1.3. In het arrestvan het Hof van Justitie EG van 13 december 1991, nr. C-164/90 (Muwi, onder meer gepubliceerd in FED 1992/493) is beslist dat onder de inbreng van een "tak van bedrijvigheid" is te begrijpen de inbreng van "diverse elementen, die, ongeacht of zij het gehele vermogen dan wel een gedeelte daarvan vertegenwoordigen, één geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren" (vgl. r.o. 22).

6.1.4. In het arrest van voormeld Hof van 13 oktober 1992, nr. C-50/91 (Commerzbank) Jur. EG, 1992, blz. I-05225, is beslist dat als "tak van bedrijvigheid" heeft te gelden een geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen.

6.1.5. In artikel 2, sub i, van de richtlijn van 23 juli 1990, nr. 94/434/EEG, betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, PB 1990, L 225, (hierna: de Fusierichtlijn) is het begrip "tak van bedrijvigheid" gedefinieerd als: "het geheel van activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren".

6.1.6. In het arrest van het Hof van Justitie EG van 15 januari 2002, nr. C-43/00 (Andersen og Jensen ApS, Jur. EG 2002, blz. I-00379) is met betrekking tot de toepassing van voormeld artikel 2, sub i, van de Fusierichtlijn geoordeeld dat het aan de nationale rechter is om, gelet op de bijzonder omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of een inbreng van activa betrekking heeft op een onafhankelijke exploitatie in de zin van artikel 2, sub i, van de richtlijn, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren (r.o. 37 en 38).

6.2.1. Vaststaat in dit geval dat tegenover de door belanghebbende uitgegeven aandelen Fonds 2 door A (...) N.V. zijn ingebracht de beleggingen die tot het moment van inbreng bij de inbrengende vennootschap waren geadministreerd onder de noemer VGF B Beheer.

6.2.2. Het VGF B Beheer is - naar het Hof uit de stukken van het geding opmaakt - als zodanig na de hiervoor vermelde inbreng blijven bestaan met dien verstande dat de ingebrachte beleggingen zijn vervangen door de daartegenover uitgegeven aandelen Fonds 2. De koppeling met de door A (...) N.V. afgesloten levensverzekeringen is aldus blijven bestaan en de uitvoering ervan in handen gebleven van deze vennootschap.

6.2.3. Tevens staat vast dat belanghebbende het beheer van de beleggingen krachtens een daartoe tussen A Management B.V. en A Investment B.V. gesloten overeenkomst, in handen heeft gegeven van laatstgenoemde vennootschap die hiervoor een aan de waarde van de beleggingen gerelateerde vergoeding ontvangt.

6.5. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de Inspecteur met het weigeren van de teruggaaf het vertrouwensbeginsel heeft geschonden en daarbij gewezen op de eerder door de Inspecteur goedgekeurde gevallen zoals vermeld onder 3.6.2. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Terecht wijst de Inspecteur in zijn verweer erop dat, zo met de eerder goedgekeurde gevallen al bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen zou kunnen zijn ontstaan dat de vrijstelling toepassing zou vinden in nadien voorkomende vergelijkbare situaties, dit vertrouwen is weggenomen met zijn in 3.7.2

vermelde brief van 17 maart 2000, waarin hij ondubbelzinnig het standpunt heeft ingenomen de vrijstelling ten aanzien van de op dat moment voorgenomen onderhavige inbreng niet van toepassing te achten.

6.6. Ook belanghebbendes beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

6.6.1. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur een begunstigend beleid heeft gevoerd ten aanzien van belastingplichtigen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren, dan wel dat sprake is van beleid dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de betrokken eenheid van de Belastingdienst, of dat een behoorlijke taakvervulling met zich brengt dat afstemming van beleid met andere eenheden plaatsvindt. Het enkele feit dat de Inspecteur in het onder 3.6.2 vermelde geval contact heeft opgenomen met het Ministerie van Financiën en nadien de vrijstelling van toepassing heeft verklaard, acht het Hof daartoe onvoldoende.

6.6.2. Evenmin heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur aan één of meer van dergelijke belastingplichtigen, met het oogmerk van begunstiging, vrijstelling heeft verleend. Het enkele feit dat in de daartoe door belanghebbende aangedragen gevallen sprake is geweest van een gunstiger uitkomst, is onvoldoende om aannemelijk te achten dat daaraan door de Inspecteur het oogmerk van begunstiging ten grondslag is gelegd.

6.6.3. Tot slot heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur in een meerderheid van vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten. De twee inbrengen als vermeld in 3.6.2 hebbendaarbij te gelden als één geval(Hoge Raad, 15 maart 2000, nr. 34.740, BNB 2000/278(). Het derde geval dat door belanghebbende is bijgebracht valt buiten de competentie van de Inspecteur zodat dat geval reeds daarom buiten beschouwing dient te blijven.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Van Walderveen en Engel in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur,

mr. Postema-Van der Koogh. De beslissing is op 29 augustus 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??