Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2007, BA3028, BK-06/00160

UITSPRAAK

op het hoger beroep van de naamloze vennootschap [belanghebbende N.V.] te Z te¬gen de uit¬spraak van de recht¬bank ’s Gravenhage van 20 april 2006, nummer AWB 05/3954 OB, be¬tref¬fende na te noemen nahef¬fings¬aanslag.

1. Naheffingsaanslag en geding voor de rechtbank

1.1. Blijkens aanslagbiljet met dagtekening 28 december 2004 en met aan¬slagnummer 23.08.927.F.01.3501 is aan belang¬heb¬ben¬de over het tijdvak van 1 januari 2003 tot en met 31 de¬cem¬ber 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opge¬legd ten bedrage van € 204.523.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag, met in¬stemming van de Inspecteur, rechtstreeks beroep bij de recht¬bank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft het beroep ge¬grond verklaard, de nahef¬fingsaanslag verminderd tot op een bedrag van € 195.488, de In¬specteur veroor¬deeld in de proceskosten ten bedrage van € 805 en de Staat gelast het door belangheb¬ben¬de betaalde griffie¬recht van € 276 te vergoeden.

2. Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in ho¬ger beroep geko¬men bij het Hof. De griffier heeft in ver¬band daar¬¬mee van belanghebbende een grif¬fierecht geheven van € 422.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Be¬lang¬hebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek in¬ge¬diend, waarop de Inspecteur te kennen heeft gegeven af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats¬¬¬gehad ter zitting van het Hof van 9 februari 2007, gehou¬den te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het ver¬han¬delde ter zitting is een proces-verbaal opge¬maakt.

3. Vaststaande feiten

In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1. Belanghebbende verzorgt openbaar vervoer, per tram en per bus, tegen vergoe¬ding. Voor die activiteit is zij ondernemer in de zin van ar¬tikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

3.2. Op grond van de voor haar sector geldende collectieve ar¬beidsovereenkomst heeft belanghebbende aan haar (oud )per¬so¬neels¬leden, hun partners en hun kinderen een vrijver¬voer¬bewijs verstrekt zonder daarvoor een vergoeding in rekening te bren¬gen.

3.3. De (oud )personeelsleden, hun partners en hun kinderen heb¬ben in het onderhavige naheffingstijdvak gebruik gemaakt van de vrij¬vervoerbewijzen (hierna: gratis vervoer).

3.4. Naar aanleiding van de bevindingen van een bij be¬lang¬heb¬bende ingesteld boekenonderzoek is de onderwerpelijke na¬hef¬fings¬aanslag opgelegd. Aan de naheffing ligt – voor zover hier van belang de opvatting ten grondslag dat het ver¬strekken van de vrijvervoerbewijzen is aan te merken als een onder de wer¬kings¬sfeer van het Besluit uit¬sluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA) vallende voorziening en dat als gevolg daarvan de aftrek moet worden gecorri¬geerd.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is op¬ge¬legd. Partijen houdt wat dat betreft in het bijzonder ver¬deeld het ant¬woord op de vraag of artikel 1, eerste lid, aanhef en onder¬deel c, van het BUA waar het gaat om het gra¬tis vervoer leidt tot uitsluiting van de aftrek, welke vraag belanghebbende ont¬kennend en de Inspec¬teur be¬vesti¬gend be¬ant¬woordt.

4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waar¬op zij hun standpunten doen steunen, wordt verwezen naar de stuk¬ken van het geding. Partijen hebben hun standpun¬ten ter zit¬ting toe¬gelicht.

4.3. Ter zitting heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat hij de door belanghebbende gedane conclusies wat betreft de cij¬fermatige uitwerking ervan niet bestrijdt.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belang¬hebbende strekt tot verminde¬ring van de naheffingsaanslag, primair en subsidiair tot op € 3.489 en meer subsidiair tot op € 173.168.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op € 194.219.

6. Beoordeling van het hoger beroep

6.1. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat van het gra¬tis vervoer een te verwaarlozen invloed uitgaat op de uit¬gaven die zij doet ten be¬hoe¬ve van haar vervoerac¬ti¬vi¬tei¬ten en dat wat dat betreft het gratis vervoer geen extra kos¬ten op¬roept. Het Hof heeft geen reden om aan die, overi¬gens door de Inspec¬teur niet weersproken, stelling te twij¬felen. Uitgaande van be¬langhebbendes stelling houdt het Hof het ervoor dat, on¬danks dat het gratis vervoer – de rechtbank heeft dat terecht geoor¬deeld op zichzelf beschouwd is aan te merken als een perso¬neelsvoorziening in de zin van het BUA, het door be¬langhebbende in het kader van haar ver¬voer¬bedrijf doen van uitgaven in vol¬strekt overwe¬gende mate los¬staat van het gratis vervoer, zodat in feite kan worden ge¬zegd dat de door belanghebbende gedane uit¬gaven niet mede met het oog op het gratis vervoer zijn ge¬daan. De uitgaven vormen daarentegen naar hun aard voor belang¬heb¬ben¬de uit¬sluitend bedrijfskosten, in die zin dat de uit¬gaven al¬le in verband met het bedrijfsbelang noodzakelijker¬wijs zijn gedaan, en dragen derhalve niet mede een consump¬tief ka¬rak¬ter. In redelijkheid brengt die vast¬stelling naar ’s Hofs oor¬deel mee, gelet ook op de uit de ont¬staans¬ge¬schie¬denis van het BUA naar voren komende doel¬stel¬ling, dat in dit bijzondere geval geen grond bestaat om de op de uit¬ga¬ven betrek¬king heb¬bende om¬zetbelasting van de af¬trek uit te sluiten.

6.2. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat de met de naheffing toegepaste correctie van de aftrek ten onrech¬te is toegepast. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op € 3.489. De overige stel¬lingen van belanghebbende behoeven geen behande¬ling.

6.3. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Bijge¬volg moet worden beslist als na te melden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van be¬lang¬¬heb¬ben¬de is, vindt het Hof aanleiding de In¬specteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te ver¬oordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de be¬han¬deling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De kos¬ten stelt het Hof aan de hand van het Be¬sluit pro¬ces¬kosten bestuurs¬recht vast op € 1.610, te spe¬cifi¬ce¬ren als volgt: kos¬ten ge¬mach¬tig¬de: 2,5 punten x € 322 met we¬gings¬factor 2. Voor een ho¬gere vergoeding acht het Hof geen termen aan¬we¬zig.

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het voor de be¬han¬deling van het hoger beroep gestorte griffierecht ad € 422 te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Van Walderveen. De beslissing is op 23 maart 2007 in het open¬baar uit¬ge¬spro¬ken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van den Bogerd) (Sanders)