Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-06-2009, BL5312, BK-08/00256

Sector belasting

Nummer BK-08/00256

1.3. De rechtbank heeft op het beroep van belanghebbende tegen de onder 1.2 vermelde uitspraak als volgt beslist:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- herroept de belastingaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.127, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.

3.2. In het kader van een onderzoek bij belanghebbende door de Arbeidsinspectie zijn op 15 augustus 2000 door de Officier van Justitie ordners met administratie in beslag genomen. De daarin aanwezige 2.200 sets van kopieën van identiteitsbewijzen en loonbelasting-verklaringen van werknemers, zijn niet aan belanghebbende teruggegeven, omdat deze niet meer geordend voorhanden waren. De door de Arbeidsinspectie vervaardigde kopieën van de kopieën waren nog wel aanwezig en zijn aan belanghebbende teruggegeven. Namens belanghebbende heeft [A], directeur-grootaandeelhouder van belanghebbende, op 15 augustus 2001 een afstandsverklaring ondertekend betreffende de "originele" kopieën. In de tot de gedingstukken behorende verklaring staat, voor zover thans van belang, het volgende: "Hierbij verklaar ik, [A] afstand te doen van de administratie welke bij het [belanghebbende] B.V. op 15 augustus 2000 door de Officier van Justitie in beslag is genomen en waarvan de Officier van Justitie per 11 juli 2001 het beslag heeft opgeheven. Ik heb verder geen belang meer bij deze administratie daar wij werken met de door de Arbeidsinspectie geleverde kopie-administratie. Ik geef bij deze het personeel van Arbeidsinspectie toestemming om de administratie, die men van mij bezit, te vernietigen." (...)

In de verklaring staat voorts dat de te vernietigen administratie bestaat uit 23 ordners. Deze ordners staan elk met een opschriftaanduiding, waaronder de betreffende paspoortnummers, in de verklaring.

3.5.1. Bij brief van 9 december 2005 heeft de Inspecteur aangekondigd het voornemen te hebben een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen op te leggen over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000. In deze brief staat, voor zover thans van belang, het volgende:

"(...)

Uit het strafrechtelijk onderzoek van de FIOD-ECD Vestiging Rotterdam tegen de onder de naam "[belanghebbende] B.V." geëxploiteerde onderneming is naar voren gekomen dat: [belanghebbende] B.V. werknemers op basis van een vals of vervalst identiteitsbewijs of zonder loonbelastingverklaring in de loonadministratie heeft opgenomen. Als gevolg hiervan zijn onjuiste tarieven voor de inhouding van loonbelasting gebruikt en zijn de aangiften Loonbelasting Premie volksverzekeringen van [belanghebbende] B.V. over de tijdvakken gelegen in het jaar 2000 vermoedelijk onjuist gedaan. (. . .)"

3.5.2. Bij de onder 3.5.1 genoemde brief behoren twee bijlagen. Bijlage 1 betreft een lijst van 53 werknemers, met vermelding van personeelsnummer, trefwoord, achternaam, sofinummer, soort identiteitsbewijs en onder het kopje 'opmerkingen' een vermelding van de in de identiteitsbewijzen geconstateerde onregelmatigheden. De Inspecteur heeft nadien van deze onregelmatigheden een indeling in zes categorieën gemaakt:

A. Geen loonbelastingverklaringen (13 gevallen).

B. Gekopieerde handtekening op loonbelastingverklaring (5 gevallen).

C. Kenbaar valse identiteitsbewijzen met in het oogspringende afwijkingen, zoals het ontbreken van de volgende openbare echtheidskenmerken: kartelrand, de letters "NL" en de alfanumerieke cijfercode (30 gevallen).

D. Idem als C met daarnaast één of meer andere in het oogspringende afwijkingen, zoals een afwijkend lettertype en een scheef op het identiteitsbewijs aangebrachte foto (3 gevallen).

E. In het oog springend grote foto (1 geval).

F. Een paspoort van na 2000 (1 geval).

3.5.3. Bijlage 2 bij de onder 3.5.1 vermelde brief behelst een berekening van het loonbelastingnadeel voor 2000. Het berekende nadeel is € 599.871. Eén werknemer uit categorie B ([werknemer 1]) en één werknemer uit categorie C ([werknemer 2]), die wel staan in bijlage 1, zijn niet in deze berekening betrokken.

3.9. Op 21 april 2005 is mevrouw [B] verhoord. Zij werkt op de administratie van belanghebbende. Zij heeft als volgt verklaard:

"Om ruimte in de ordners te creëren hebben wij in opdracht van [A] alle uitzendovereenkomsten met uitzondering van de laatste verwijderd en weggegooid. Op een gegeven moment is er gezegd dat dit niet meer gedaan moest worden en de setjes compleet moesten blijven (bijlage 8 hogerberoepschrift).

3.10. In het verweerschrift bij de rechtbank zijn onder A de namen vermeld van werknemers van wie in het tijdvak waarover is nageheven geen geldige loonbelastingverklaring in de administratie is aangetroffen. Deze lijst is niet volledig; verschillende werknemers die ook om andere redenen reeds inde naheffingsaanslag zijn betrokken ontbreekt eveneens een geldige loonbelastingverklaring: Het betreft de volgende werknemers:

[xxxx] [werknemer 12]

[xxxx] [werknemer 13]

[xxxx] [werknemer 14]

[xxxx] [werknemer 15]

[xxxx] [werknemer 16]

[xxxx] [werknemer 17]

[xxxx] [werknemer 18]

[xxxx] [werknemer 19]

[xxxx] [werknemer 20]

[xxxx] [werknemer 21]

4.1. In geschil is of belanghebbende:

4.1.1. voor de werknemers, behorende tot de onder 3.5.2, sub C, D, E en F genoemde categorieën, heeft voldaan aan de verplichting de identiteit van de werknemers op de voorgeschreven wijze vast te stellen en de aard, het nummer en een afschrift van het identiteitsbewijs in de loonadministratie op te nemen;

4.1.2. voor de werknemers, behorende tot de onder 3.5.2, sub A en B genoemde categorieën, heeft voldaan aan de verplichting op de voorgeschreven wijze ingevulde loonbelasting-verklaringen in de loonbelastingadministratie op te nemen en te bewaren.

Indien de vragen onder 4.1.1 en 4.1.2 (gedeeltelijk) ontkennend worden beantwoord, is in geschil of de Inspecteur (in zoverre):

4.1.3. de nageheven loonheffing terecht heeft berekend met toepassing van het zogeheten anoniementarief;

4.1.4. bij lonen, waarover loonheffing is nageheven, terecht en op de juiste wijze heeft gebruteerd.

4.2. Belanghebbende beantwoordt de vragen onder 4.1.1 en 4.1.2 bevestigend en de vragen onder 4.1.3 en 4.1.4 ontkennend. Zij voert daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan:

- Identificatie en verificatie van de gegevens van de werknemers heeft plaatsgevonden; zij heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 28, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet). In het jaar 2000 ontbreken wettelijke bepalingen inzake de procedure die een inhoudingsplichtige bij identificatie en verificatie zou moeten volgen. De Inspecteur is tekort geschoten in het informeren van de werkgever/ inhoudingsplichtige over de wijze waarop identificatie en verificatie van de werknemers en hun gegevens moet plaatsvinden. Het risico van de onjuiste uitvoering van de identificatie en verificatie kan onder die omstandigheden niet bij belanghebbende worden gelegd. Zo meldt de "Handleiding loonbelasting/premieheffing 2000" niets over de check die de werkgever moet verrichten bij de identificatie. Het is niet duidelijk waarom de Inspecteur in een vijftal situaties alsnog heeft besloten (gelet op het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007, nr. 42 171) dat geen sprake is van een "kenbaar vals identiteitsbewijs", terwijl verweerder in andere gevallen waarbij bijvoorbeeld de code/kartel en wave niet aanwezig zijn wel van mening blijft dat die bewijzen kenbaar vals zijn. Er zijn geen wettelijke voorschriften waaraan handtekeningen kunnen worden getoetst; de stellingen van de Inspecteur omtrent de gebreken die aan handtekeningen zouden kleven, vinden geen steun in de wet.

- Met betrekking tot het ontbreken van loonbelastingverklaringen (hierna: LB-verklaringen) is van belang dat de Arbeidsinspectie op 15 augustus 2000 ordners met de administratie van belanghebbende in beslag heeft genomen en dat de originelen niet aan haar zijn teruggegeven. Wel zijn zwart-wit kopieën teruggegeven. Zij is in feite gedwongen tot het tekenen van een afstandsverklaring van de originele stukken. Het was voor haar onmogelijk om alle teruggegeven kopieën te controleren. Indien LB-verklaringen over het jaar 2000 ontbreken, is het aannemelijk dat de Arbeidsinspectie niet alle stukken heeft gekopieerd dan wel teruggegeven. Dit klemt te meer nu de LB-verklaringen over 2000, wegens een tekort aan formulieren, meestal waren gekopieerd op de achterzijde van de uitzendovereenkomst (fase 1(2 of 3)).

- Uit het onderzoek van het UWV/GAK is gebleken dat belanghebbende voldoet aan haar verplichtingen.

- Het toepassen van het anoniementarief is in strijd met artikel 6 EVRM.

- Zo al kan worden nageheven, dient dit niet te gebeuren aan de hand van het gebruteerde tabeltarief. Belanghebbende heeft nooit enig besluit genomen om de loonheffing voor haar rekening te nemen. Eerst in 2005, vijf jaar later, is belanghebbende geconfronteerd met de omstandigheid dat zij tegen het anoniementarief had moeten inhouden. Op deze wijze heeft de Inspecteur belanghebbende in een moeilijke positie gebracht omdat het feitelijk moeilijker wordt meer dan vijf jaar na dato alsnog het te veel betaalde loon op de werknemer te verhalen.

4.3. De Inspecteur beantwoordt de vragen onder 4.1.1 en 4.1.2 ontkennend en de vragen onder 4.1.3 en 4.1.4 bevestigend en voert daartoe - eveneens zakelijk weergegeven - het volgende aan:

- de vereiste identificatie heeft niet of niet op de voorgeschreven wijze plaatsgevonden. Van een vennootschap als belanghebbende, actief in de uitzendbranche, welke wordt gekenmerkt door het ter beschikking stellen van personeel hetgeen in- en uitstroom van personeel meebrengt, mag een zekere bekwaamheid en bekendheid met het beoordelen van identiteitsbewijzen worden verwacht, alsmede dat zij zich voldoende informeert over de echtheidskenmerken en de wijze waarop kan worden vastgesteld of sprake is van vals of vervalste documenten. Hierover was in het onderhavige tijdvak voldoende informatie beschikbaar en toegankelijk;

- er zijn geen aanwijzingen aan te nemen dat de inbeslagname en het kopiëren van de LB-verklaringen door de Arbeidsinspectie en de overhandiging van de kopieën onzorgvuldig heeft plaatsgevonden;

- het onderzoek van het UWV/GAK toont niet aan dat belanghebbende voldoet aan haar onder 4.1.1 en 4.1.2 genoemde verplichtingen. Bovendien is de Inspecteur niet aan de bevindingen in een controlerapport van het UWV/GAK gebonden;

- het anoniementarief is niet in strijd met artikel 6 EVRM, en

- de brutering van de lonen is op juiste wijze geschied in overeenstemming met de voorschriften en jurisprudentie.

6.2.1 Inzake de onder 2.5.2., sub A, genoemde categorie heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze 12 werknemers omvat, te weten [werknemer 23], [werknemer 24], [werknemer 25], [werknemer 26], [werknemer 27], [werknemer 28], [werknemer 29], [werknemer 30], [werknemer 31], [werknemer 32], [werknemer 33] en [werknemer 34]. Van deze werknemers heeft de Inspecteur, naar hij stelt en belanghebbende niet dan wel onvoldoende heeft weersproken, in haar loonadministratie geen loonbelastingverklaringen aangetroffen. Inzake het ontbreken van loonbelastingverklaringen over het jaar 2000 (categorie A van de correcties) heeft belanghebbende aangevoerd dat zij de originelen niet volledig van de Arbeidsinspectie retour heeft ontvangen doch slechts een stapel kopieën. Naar 's Hofs oordeel is zulks geen afdoende weerlegging van het standpunt van de Inspecteur nu deze met juistheid heeft verwezen naar de door [A] persoonlijk ondertekende verklaringen, welke tot de gedingstukken behoren, dat hij alle in beslag genomen administratie in fotokopie heeft terugontvangen. Hetzelfde heeft te gelden voor bescheiden waarvoor mevrouw [B] voor ontvangst heeft getekend. Het Hof neemt in dat verband aan dat het jaar van ontvangst van de kopieën 2001 is in plaats van het op het teruggaveformulier voorgedrukte jaartal 2000.

6.2.2. Belanghebbende heeft voorts in antwoord op de door gemachtigde opgestelde vragen een schriftuur overgelegd waarin mevrouw [B], werkneemster van belanghebbende, reageert op haar in het jaar 2005 aan de ambtenaren van de FIOD afgelegde verklaringen. Het Hof constateert dat de door haar ondertekende verklaringen een geheel ander beeld oproepen dan de brief van 23 maart 2009. Aan de in het jaar 2005 afgelegde verklaringen inzake het weggooien van setjes of delen van setjes kent het Hof meer gewicht toe dan aan het op 23 maar 2009 in de brief neergelegde versie van de feiten.

6.5.1. Uiteindelijk betreft de vraag onder 4.1.1 nog 25 tot de onder 3.5.2, sub C, D, en E, genoemde categorieën behorende werknemers, te weten [werknemer 12], [werknemer 13], [werknemer 14], [werknemer 15], [werknemer 16], [werknemer 39], [werknemer 17], [werknemer 40], [werknemer 41], [werknemer 42], [werknemer 43], [werknemer 44], [werknemer 45], [werknemer 46], [werknemer 47], [werknemer 48], [werknemer 49], [werknemer 19], [werknemer 20], [werknemer 21], [werknemer 50] (categorie C), [werknemer 51], [werknemer 52], [werknemer 53] (categorie D) en [werknemer 54] (categorie E). Niet in geschil is dat de identiteitsbewijzen van deze werknemers vals of vervalst zijn. Derhalve is de vraag onder 4.1.1 ten aanzien van deze werknemers beperkt tot de vraag of eiseres redelijkerwijs had moeten onderkennen dat de door de werknemers aan haar ter inzage verstrekte identiteitsbewijzen vals of vervalst waren dan wel dat op haar inzake de authenticiteit van de identiteitsbewijzen een verdergaande onderzoeksplicht rustte dan zij op zich heeft genomen. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

6.5.2. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende voor de werknemers in de in 3.5.2, sub C, D,E en F vermelde categorieën, heeft voldaan aan de verplichting de identiteit van de werknemers op de voorgeschreven wijze vast te stellen en de aard, het nummer en een afschrift van het identiteitsbewijs in de loonadministratie op te nemen, overweegt het Hof het volgende.

6.5.3. Vaststaat dat de door de Inspecteur als vals dan wel vervalst aangewezen identiteitsbewijzen van een aantal werknemers van belanghebbende die kwalificatie verdienen. Belanghebbende erkent dit, maar voert ter afwering van de voor haar negatieve gevolgen aan dat zij dat met de kennis in het jaar 2000 redelijkerwijs niet heeft kunnen onderkennen en ook niet hoefde onderkennen. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met de door hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende onvoldoende zorg heeft besteed, zulks op basis van het jaar 2000 bij belanghebbende voor handen wetenschap, de bijlage 4 bij het hoger beroepschrift, het proces-verbaal van een verhoor van [A], alsmede de bijlage bij het hogerberoepschrift, het proces-verbaal van het verhoor van mevrouw [B]. Op basis van de in voormeld proces-verbaal afgelegde verklaringen en het door de verbalisanten feitelijk geconstateerde inzake de aldaar vermelde identiteitsbewijzen is het Hof van oordeel dat belanghebbende verwijtbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht op het uitoefen van controle op de juistheid en echtheid van de door uitzendkrachten aangeboden identiteitsbewijzen. De antwoorden op vragen van de verbalisanten kunnen naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs niet anders worden opgevat. Daarbij wijst het Hof erop dat - bijlage 8 van het hogerberoepschrift - een groot aantal van de aldaar vermelde gevallen door [werknemer 22], een werknemer van belanghebbende, zijn afgehandeld, waarbij onregelmatigheden zijn geconstateerd. Belanghebbende is naar 's Hofs oordeel in gebreke gebleven een afdoende verklaring te geven.

6.5.4. Het Hof merkt nog op dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gesteld, met inachtneming van hetgeen belanghebbende daartegenover heeft aangevoerd, dat belanghebbende in het jaar 2000 de vereiste kennis bezat, al dan niet door voorlichting door de overheid of derden verkregen de juistheid van de overgelegde identiteitsbewijzen te kunnen beoordelen. In dit verband komt groot gewicht toe aan het feit dat belanghebbende reeds in 1996 is gewezen (in het jaar 1995 werkten elf werknemers op een en hetzelfde sofi-nummer) op de noodzaak van een zorgvuldige controle van de authenticiteit van de door aan te nemen uitzendkrachten overgelegde identiteitsbewijzen van Nederlandse als buitenlandse origine, en dat belanghebbende sedert vele jaren actief is in de uitzendbranche, daarin een relatief grote speler is en van haar ook een hoge mate van deskundigheid en zorgvuldigheid bij het toetsen van identiteitsbewijzen mag worden verwacht. Voorts brengt dat mee dat belanghebbende de nodige aandacht dient te hebben voor al dan niet ingrijpende wijzigingen welke zich in de aard en kenmerken van geldige identiteitsbewijzen voordoen. Op belanghebbende rust daartoe een meer dan gemiddelde zorgplicht gelet op de aard van haar werkzaamheden. Gewezen wordt op het proces-verbaal van 6 juni 1996 (bijlage 3 bij het hogerberoepschrift, bladzijde 3) alwaar [A] als volgt heeft verklaard:

"U heeft mij gevraagd om afschriften van loonbelastingverklaringen en W.I.D.-documenten van een elftal verschillende uitzendkrachten die in hoofdzaak in 1994 voor mij hebben gewerkt. Het is voor mij opvallend dat ik de W.I.D.-documenten van al deze uitzendkrachten achteraf als vals heb gekenschetst. Dit komt door de controle op mijn verzoek bij de Belastingdienst in [Q]. Van het resultaat van deze controle geef ik u een afschrift. Uiteraard werkt geen van deze uitzendkrachten nu nog voor mijn bedrijf."

6.5.5. Aan het vorenstaande doet niet af dat de Inspecteur uitdrukkelijk heeft erkend dat belanghebbende haar administratie en de naleving van de haar fiscale verplichtingen, waaronder het op deugdelijke wijze vast stellen van de identiteit van de aan te trekken uitzendkrachten, thans op orde heeft. In dit verband wijst het Hof erop dat in 1996 bij een controle is vastgesteld dat belanghebbende op dit terrein niet aan de wettelijke voorschriften voldeed.

6.5.6. De door belanghebbende overgelegde bescheiden van 26 mei 2002 inzake de uitzendkracht [werknemer 12] acht het Hof niet relevant voor de beslechting van het geschil, dat betrekking heeft op het jaar 2000. Inzake de onder 3.5.2, onderdeel F, genoemde werknemer ([werknemer 57]) acht het Hof niet aannemelijk dat in de administratie van belanghebbende een identiteitsbewijs van voor 2001 was opgenomen. Het Hof verwijst daartoe naar zijn hiervoor gegeven oordeel inzake het ontbreken van bescheiden in de administratie van belanghebbende.

6.5.7. Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat belanghebbende in voldoende mate zorgvuldigheid heeft betracht bij de controle op haar aangeboden identiteitsbewijzen acht het Hof van onvoldoende gewicht tegenover hetgeen de Inspecteur aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

- vermindert de naheffingsaanslag tot op € 524.694.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.