Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-10-2009, BL5776, BK-09/00128 en BK-09/00129

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 23 oktober 2009

in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] B.V., gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende

en

de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Rijnmond (kantoor Rotterdam), hierna: de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende en dat van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 januari 2009, nummer AWB 07/8805 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking.

1. Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Met dagtekening 31 augustus 2005 heeft de Inspecteur belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [xxxx.xx.xxx.x.xx.xxxx]) in de omzetbelasting opgelegd van € 32.825, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent (€ 5.855).

1.2. Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 19 oktober 2007 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot op € 11.966 alsmede de beschikking inzake de boete verminderd tot op 10 percent (€ 1.196).

1.3. Het tegen deze uitspraken door belanghebbende ingestelde beroep is door de rechtbank gegrond verklaard. De naheffingsaanslag is daarbij verminderd tot op € 9.744. De boete is verminderd tot op € 877.

2. Loop van het geding

2.1. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht van belanghebbende geheven van € 433. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 september 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

3.1. Belanghebbende, exploitante van een handelsonderneming en zakelijke dienstverlener in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, is voor haar in dat kader verrichte activiteiten ondernemer in de zin der Wet op de omzetbelasting 1968.

3.2. In verband met de constatering van een verschil tussen de op de balans van belanghebbende van 31 december 2002 voorkomende (niet aangegeven) omzetbelastingschuld van € 2.322 en een op verzoek in de laatste aangifte voor de omzetbelasting over 2002 bij beschikking van 21 februari 2003 teruggegeven bedrag ad € 359, heeft de Inspecteur ter opheldering belanghebbende met dagtekening 8 december 2003 een vragenbrief gezonden. Als antwoord op de aldus gestelde vragen verwijst belanghebbende op de "Opgaaf" van 8 december 2003 naar de daarbij overgelegde "kolommenbalans en specificatie aangifte (met grootboekrekening)" en merkt zij op dat uit deze gegevens "volgt dat bedragen bestaan uit mutaties deze periode". Ter verklaring dat de bedragen niet zijn betaald, meldt belanghebbende dat "in de loop der jaren steeds is volstaan met de aangifte vpb waaruit een eventueel verschuldigde post omzetbelasting - na jaarrekeningenwerk - of tegoed volgde. Daarop na beschikking (bij verschuldigdheid met girokaart) afrekening. Onder welke kenmerken kan ik de post voldoen zodat deze voor uw dienst op de juiste wijze kan worden verwerkt? Derhalve in afwachting gebleven van de naheffing voor het aangegeven bedrag".

3.5. Bij brief van 3 januari 2005 geeft de Inspecteur als reactie op de brief van belanghebbende van 28 december 2004 nogmaals zijn bevindingen en correcties aan.

3.6. Tot de gedingstukken behoort voorts enige correspondentie met de voor de heffing van vennootschapsbelasting bevoegde inspecteur. Uit deze correspondentie blijkt - onder meer - dat gedagtekend 30 juni 2001 voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 een aanslag is opgelegd. Voorts bevat deze een brief van belanghebbende van 1 februari 2002 met - onder meer - de volgende tekst: "Onze ref.: bezwaarschrift [belanghebbende] Vpb 2000" en "sluit de post omzetbelasting met een bedrag ad f. 4.240,00 te veel afgedragen BTW (te vorderen f 62.235 minus af te dragen f 57.995), waartoe ik u verzoek eveneens tot restitutie over te gaan".

3.8. Naar aanleiding van de bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de hier in geding zijnde naheffingsaanslag opgelegd, die als volgt is samengesteld:

3.10. In het verweerschrift voor de procedure voor de rechtbank heeft de Inspecteur verklaard te kunnen instemmen met de in het beroepschrift van belanghebbende bepleite verlaging van de omzetcorrectie over het jaar 2001 tot € 4.240. Dit leidt per saldo tot een vermindering met € 115. Voorts heeft de Inspecteur zich in het verweerschrift nader op het standpunt gesteld dat de correctie over het jaar 2002 inzake het vooruit ontvangen bedrag moet worden verlaagd met € 183. Hij stelt zich derhalve tijdens de procedure voor de rechtbank uiteindelijk op het standpunt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op € 11.668 aan enkelvoudige belasting.

4. Beoordeling door de rechtbank

Bij de uitspraak waarvan hoger beroep heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond verklaard. De gegrondverklaring is, afgezien van hetgeen de Inspecteur, zoals in punt 3.10. van deze uitspraak is vermeld, in de procedure tot dan toe aan correcties heeft laten vallen, het gevolg van hetgeen de rechtbank overweegt in punt 4.3. van haar uitspraak en leidt tot een vermindering van de naheffingsaanslag met € 1.924. De rechtbank heeft de naheffingsaanslag dienovereenkomstig verminderd tot op € 9.744. De boete is daarbij evenredig verlaagd. Tevens heeft de rechtbank de boete verminderd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

5 Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen

5.1 In hoger beroep is, voor zover dit het hoger beroepschrift van belanghebbende betreft, in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is in hoger beroep van de zijde van belanghebbende enkel nog in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur met het opleggen van de onderwerpelijke naheffingsaanslag, voor zover deze betreft het jaar 2000, handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel, bij gegrondbevinding waarvan de naheffingsaanslag moet worden verminderd met de aan dat jaar toe te rekenen omzetbelasting. Belanghebbende wijst daarbij op een overgelegde uitspraak op bezwaar van 5 april 2002 over het jaar 2000 en op de stukken zoals die als bijlage 5 bij het verweerschrift voor de rechtbank zijn ingebracht door de Inspecteur. Ook wijst zij op een aantal brieven en stukken van haar kant, welke als producties (bijlagen 4 tot en met 11) bij het hoger beroepschrift zijn gevoegd. Belanghebbende kan zich verder niet verenigen met de door de Inspecteur voor het jaar 2000 in aanmerking genomen voorbelasting. Bij de becijfering is van een te laag bedrag (f 5.280) uitgegaan. Dat moet f 10.144 zijn. Voorts is in geschil de vraag of de Inspecteur bij het corrigeren van de verschuldigde omzetbelasting bij de correctie "diensten" van een onjuist bedrag is uitgegaan. Over het jaar 2000 moet de correctie f 469 (in verband met een telfout moet hier f 424 worden gelezen) bedragen. Voor zover de naheffingsaanslag het jaar 2001 betreft, kan belanghebbende zich niet vinden in de correcties "privégebruik, huisvestingskosten en representatie". De correctie voor dat jaar bedraagt € 2.576. Voor het jaar 2002 wordt onder verwijzing naar de als bijlagen 12 tot en met 17 en 18 tot en met 22 bijgevoegde producties de kwalificatie van de vooruitbetaling van f 6.000 betwist, nu deze een zogenoemde doorlopende post vormt. De correctie ter zake van "privégebruik en huisvestingskosten en representatie" voor dat jaar wordt ook betwist. De verschuldigde omzetbelasting over dat jaar bedraagt € 1.260. Belanghebbende werpt in haar hoger beroepschrift als nieuw geschilpunt op dat, voor zover de correcties worden aangebracht met toepassing van het Besluit Uitsluiting Omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA), deze moeten vervallen in verband met de door haar gestelde onverbindendheid van het BUA. Zij verwijst daarbij - voor zoveel nodig - naar de op dat terrein thans bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen aanhangige prejudiciële vragen. Voorts dient de boete te vervallen.

5.2 Het hoger beroep van de Inspecteur betreft enkel hetgeen de rechtbank onder punt 4.3. van haar uitspraak heeft overwogen omtrent de naheffing van de ambtshalve verleende teruggaaf. Onder verwijzing naar HR 16 januari 2009, nrs. 08/02766 en 07/10527 bepleit de Inspecteur dat de Rechtbank ten onrechte de naheffing heeft verhinderd van een bedrag van per saldo € 1.001. De naheffingsaanslag moet dan worden vastgesteld op € 10.745 aan enkelvoudige belasting. De opgelegde boete moet dienovereenkomstig worden aangepast.

5.3. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6. Overwegingen omtrent het hoger beroep

6.1. Met betrekking tot het door belanghebbende ingestelde hoger beroep overweegt het Hof als volgt.

6.2. Met hetgeen de rechtbank overweegt in punt 4.1. onder het kopje "Algemene beginselen van behoorlijk bestuur" verenigt het Hof zich volledig, nu deze overwegingen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet is gebleken dat daarbij is uitgegaan van een onjuist feitenbeeld. Belanghebbende heeft in dit verband onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en, voor zover gesteld, tegenover de betwisting van de Inspecteur, aannemelijk gemaakt, die moeten leiden tot een andersluidend oordeel.

6.3. De stelling van belanghebbende, een en ander mede bezien in het licht van hetgeen eerder in de bezwaar- en beroepsprocedure is aangevoerd, als zou de Inspecteur bij belanghebbende met het ambtshalve verlenen van de verzochte teruggaaf het in rechte te beschermen vertrouwen hebben gewekt dat voor het jaar 2000 daarmee de heffing van omzetbelasting onomstotelijk is komen vast te staan, wijst het Hof af. Ook op andere gronden kan niet worden volgehouden dat de heffing van omzetbelasting over het jaar 2000 onherroepelijk is komen vast te staan. Niet is gebleken of aannemelijk gemaakt dat van de zijde van de Inspecteur op dat vlak een toezegging is gedaan. Evenmin kan worden gezegd, gelet ook op de inhoud van de daartoe door belanghebbende in hoger beroep overgelegde bijlagen, dat de Inspecteur dienaangaande een standpunt heeft ingenomen waarop hij niet kan terugkomen. In de overgelegde bijlagen is immers, behoudens een terloops gedaan verzoek om restitutie van omzetbelasting ter grootte van f 4.240, sprake van vraag- en/of discussiepunten op het terrein van de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 in verband met een dienaangaande ingediend bezwaarschrift. Ook kan niet worden gezegd dat aldus de gronden die zouden moeten leiden tot de teruggaaf van omzetbelasting omstandig en uitdrukkelijk aan de orde zijn gesteld. Het enkele feit dat de Inspecteur de teruggaaf op dit verzoek heeft verleend, kan zonder meer geen voeding geven aan de te honoreren stelling dat daarmee in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt in de hier bedoelde zin. Ook bezien vanuit het gezichtspunt van belanghebbende kan niet worden geoordeeld dat vanuit het handelen van de Inspecteur op dit punt belanghebbende heeft kunnen of mogen begrijpen dat de Inspecteur zich blijvend verenigde met de handelwijze of het teruggaafverzoek van belanghebbende. Voorts merkt het Hof op dat de Inspecteur onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de onderwerpelijke teruggaaf is verleend onder voorbehoud van correctie bij later onderzoek, zodat om die reden evenmin kan worden volgehouden dat bij belanghebbende een gerechtvaardigd vertrouwen op een ongeclausuleerd recht op teruggaaf is ontstaan. Hetgeen de rechtbank op dat vlak in punt 4.2. van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof zeker niet onjuist.

6.4. Met betrekking tot het door belanghebbende gestelde omtrent het tot een te laag bedrag in aanmerking nemen van de voorbelasting over het jaar 2000 komt het Hof tot de conclusie dat tegenover de betwisting van de Inspecteur belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar in deze fase van de procedure geponeerde cijfers kunnen leiden tot de gestelde aftrek. Voorts komt het Hof tot de conclusie dat ook bij het bezien van de door belanghebbende thans overgelegde grootboekrekeningen, mede gelet op de aldaar gebezigde omschrijvingen van de aard van de kosten, niet overtuigd is dat deze alle kosten van goederen en diensten betreffen die door belanghebbende worden gebruikt voor belaste handelingen. Het Hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat, naar de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gesteld, de aan de cijfers ten grondslag gelegde producties - wat daarvan verder zij - afwijken van die van berekeningen rond de eerder ingediende aangiften van belanghebbende en dat de cijfers omtrent de hoogte van de in aanmerking te nemen voorbelasting ook verschillen met die uit het bezwaarschrift. Belanghebbende heeft de nadere hoogte van de in aanmerking te nemen voorbelasting met andere woorden niet voldoende aangetoond. Hetgeen de rechtbank dienaangaande in haar uitspraak overweegt in punt 4.5. steunt het Hof derhalve.

6.5. Met betrekking tot de omzetbelastingcorrecties die in deze procedure te vangen zijn onder het kopje "privégebruik en huisvestingskosten en representatie" overweegt het Hof dat belanghebbende - voor zover deze correcties, gelet op hetgeen hiervoor door het Hof is vastgesteld, nog in geschil zijn - tegenover betwisting door de Inspecteur niet dan wel niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze kosten betreffen goederen en diensten die belanghebbende heeft afgenomen voor aftrekgerechtigde prestaties. Hetgeen de rechtbank in punt 4.6. in haar overwegingen betrekt volgt het Hof. De door belanghebbende op dit punt geformuleerde stelling, er op neer komende dat met deze haar berekende omzetbelasting als voorbelasting rekening dient te worden gehouden ter vaststelling van de hoogte van de naheffingsaanslag, faalt derhalve eveneens.

6.6. Dit lot deelt ook de stelling van belanghebbende naar voren gebracht in verband met het in de heffing betrekken van f 6.000 als de vergoeding voor door belanghebbende aan de heffing van omzetbelasting onderworpen verrichte dienstverlening. Dat in dezen sprake is van een zogenoemde doorlopende post is door belanghebbende volstrekt onvoldoende onderbouwd. Het Hof kan dit ook niet afleiden uit de wijze waarop dit bedrag in de administratie is verantwoord en verwerkt. Hetgeen de rechtbank omtrent dit punt overweegt acht het Hof voldoende dragend voor de door haar op dat vlak getrokken conclusie.

6.7. Met betrekking tot het hoger beroep van belanghebbende inzake de correcties, welke hun grond vinden in toepassing van het BUA heeft belanghebbende ter zitting aangegeven deze, in verband met het minimale belang alsmede de lange tijd van onzekerheid die is gemoeid bij het aanhouden van de onderwerpelijke zaak, niet langer te bestrijden en om praktische redenen te aanvaarden. Deze correcties vormen derhalve geen onderwerp meer van het geschil tussen partijen. Daar doet niet aan af dat de Inspecteur in dezen heeft toegezegd ambtshalve terug te komen op deze correcties in het geval dat de vragen in de thans aanhangige prejudiciële procedures in het voordeel van belanghebbende worden beslist.

6.8. Met betrekking tot de boete heeft belanghebbend geen wezenlijk andere gezichtspunten naar voren gebracht dan in het beroepschrift voor de rechtbank is geschied. Het Hof neemt de gronden voor de beslissing van de rechtbank hier over en maakt deze tot de zijne. De boete is derhalve terecht opgelegd. Het Hof acht in dezen een boete ter grootte van 10 percent van de uiteindelijke naheffingsaanslag passend en geboden, met dien verstande dat die in verband met een door de rechtbank vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn moet worden vastgesteld op 90 percent van 10 percent van de belasting. Voor een verdere vermindering acht het Hof geen termen aanwezig.

6.9. Met betrekking tot het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep overweegt het Hof als volgt.

6.10. Onweersproken heeft de Inspecteur gesteld dat de onderwerpelijke ambtshalve verleende teruggaaf voor een bedrag groot € 1.001 de resultante is van omzetbelasting die aanvankelijk door belanghebbende is voldaan op aangifte en die later onderdeel is geworden van de ambtshalve verleende teruggaaf. Dit betekent dat voor dat bedrag, gelet op HR 16 januari 2009, nrs. 08/02766 en 07/10527, naheffing mogelijk is. Het gelijk is op dit punt aan de zijde van de Inspecteur. De naheffingsaanslag moet dientengevolge worden vastgesteld op € 10.745.

6.11. Al het voorgaande leidt het Hof tot de beslissing dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en het hoger beroep van de Inspecteur gegrond is.

7. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de proceskosten.

8. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.H.R. Massmann. De beslissing is op 23 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken.