Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-01-2010, BL5757, BK-09/00433

Aanslag en beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 119.418 (ƒ 263.163). Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van de artikelen 67d en 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een boete opgelegd van € 9.926 (ƒ 21.874).

1.2. Bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de aanslag en de beschikking afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 62.696 (ƒ 138.164), de beschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 te vergoeden.

Loop van het geding

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 december 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 25 april 1990 en kent als bedrijfsactiviteit de verkrijging, vervreemding en exploitatie van vermogenswaarden.

3.3. Belanghebbende is in het jaar 2000 en in het onderhavige jaar in het bezit van onder meer grond en een hal aan de [a-straat 1] en een pand aan de [b-straat 1], beide in [Q].

3.4. Belanghebbende heeft de volgende factuur in haar administratie betreffende het jaar 2001 verwerkt:

"[R], 19 januari 2001

Factuurnr. [xxxxxxxx]

Verrichte diensten conform afspraak:

Deze factuur (hierna: de factuur) was afkomstig van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [rechtspersoon 6] B.V. (hierna: [rechtspersoon 6]). Belanghebbende heeft in mei 2001 van het gefactureerde bedrag een deel groot ƒ 23.750 rechtstreeks voldaan en het restant, ƒ 125.000, overgemaakt naar een derdenrekening. Het bedrag van ƒ 125.000 heeft belanghebbende ten laste gebracht van haar belastbare resultaat over het onderhavige jaar.

3.7. Op 23 september 2003 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld.

3.8. In een brief van 13 oktober 2003 van de voormalige gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur staat onder meer het volgende vermeld:

3.9. In een brief van 2 december 2003 schrijft de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende aan de Inspecteur:

3.10. In een brief van 5 juli 2004 schrijft de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende aan de Inspecteur:

3.11. In een door de Inspecteur overgelegde, ongedateerde, notitie heeft een medewerker van de Belastingdienst de inhoud van een telefoongesprek met de gemachtigde van belanghebbende vastgelegd. Volgens deze notitie heeft de gemachtigde op de vraag "Waarom is [rechtspersoon 6] in staat een waardering van aandelen te doen? geantwoord:

"25% van de aandelen in [belanghebbende] waren in handen van een bestuurder van de [H-groep], dhr. [A]. Deze kwam in onmin bij [B] en vertrok waardoor ook de aandelen terug werden gekocht door [rechtspersoon 4] en aanverwante vennootschappen. Voor de waarde van de aandelen heeft [rechtspersoon 6] gekeken wat het zou kosten de opgeslagen kabels e.d. bij [belanghebbende] te laten verwijderen, recyclen of andersins weg te laten halen. Dit was invloed voor de waarde. Op het terrein van [belanghebbende] wordt alles opgeslagen van de [H-groep]."

3.12. Op 6 september 2005 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [G] en twee medewerkers van de Belastingdienst. Volgens het daarvan door de medewerkers van de Belastingdienst opgemaakte verslag heeft [G] in dat gesprek - voor zover hier van belang - het volgende verklaard:

"(...) Op de vraag of de heer [G] deze factuur bekend voorkomt antwoordt hij ontkennend (...) In 2001 was de heer [F] het enige personeelslid, hij was directeur. De heer [G] vermoedt dat de heer [F] de factuur opgemaakt heeft. Op de vraag of de op de factuur omschreven werkzaamheden gebruikelijke werkzaamheden zijn voor [rechtspersoon 6] B.V., antwoordt de heer [G] "ja misschien wel, de heer [F] is een geleerd iemand op milieugebied. De advieswerkzaamheden zullen wellicht vanuit de expertise vanuit de heer [F] geweest zijn. Ik neem aan dat hij zijn uren doorberekende". (...) Op de vraag of de betaling wellicht op een transactie betrekking heeft antwoordt de heer [G] ontkennend. Op de vraag of het wellicht met een aandelentransactie te maken heeft antwoordt de heer [G] ook ontkennend. (...) Op het moment dat de heer [F] stopte als directeur bij [rechtspersoon 6] waren de financiële vooruitzichten niet best. (...)"

3.13. Op 14 september 2005 heeft [F] tegenover de Belastingdienst een verklaring afgelegd. De verklaring luidt, voor zover hier van belang:

"(...) Ons bedrijf [rechtspersoon 15] legde zich (...) toe op een veel meer milieuvriendelijke wijze van inzameling en verwerking van oude kabels. Dit hield dus ook in dat er een boekhouding werd gevoerd met betrekking tot de goederenbeweging, met ook een rapportage naar de klant (dat wil zeggen de leverancier van de oude kabels). (...) Binnen [rechtspersoon 6] kon ik goed gebruik maken van mijn inmiddels opgedane kennis en ervaring. Dit bedrijf namelijk ging zich vooral bezighouden met de inzameling en verwerking van oude milieubelastende kabels. Op papier had ik daar de functie van directeur. Maar bevoegdheden had ik feitelijk niet, want alle financiële en bestuurlijke zaken werden door [G] en [B] bedisseld, ofwel werden mij opgelegd. (...) U toont mij een factuur van januari 2001, betreffende werkzaamheden in 2000, afkomstig van [rechtspersoon 6] BV en gericht aan [belanghebbende]. Het factuurbedrag is hfl. 125.000 exclusief BTW. [Belanghebbende] BV zegt mij niets, ik heb daar nooit van gehoord. In 2000 en 2001 was ik niet meer in dienst van [rechtspersoon 6] BV. De betreffende factuur heb ik niet gemaakt. (...) In de tijd dat ik voor [rechtspersoon 6] BV werkte, dus van 1 september 1997 tot en met 31 juli 1999, was er voor zover ik weet geen ander personeel in dienst. Ik zou ook niet weten wie degene is die de werkzaamheden zou hebben moeten verricht die op de mij zojuist getoonde factuur genoemd zijn. (...)"

3.14. [B] heeft tijdens een hoorgesprek met de Inspecteur op 14 november 2005 volgens het door de Inspecteur daarvan opgemaakte verslag het volgende verklaard:

"(...) Op de betwiste factuur wordt gesproken over "advisering inzake aankoop en exploitatie onroerend goed". Dit onroerend goed ziet volgens de heer [B] op de [a-straat] (1,8 hectare) en op de [b-straat] (2,3 hectare). De aankoop is gedaan door het [I-concern]. Anders gezegd een mede aandeelhouder van [belanghebbende] BV, de heer [A] (bezat 25% van de aandelen), werd uitgekocht. Om de waarde van de aandelen te bepalen diende bezien te worden wat het zou kosten om het onroerend goed (de bovengenoemde terreinen) te ontdoen van afvalstoffen. De terreinen lagen vol met afval o.a. bouwketen, auto's en allerlei soorten kabels. De heer [G] werd erbij gehaald om de troep op te ruimen. [Rechtspersoon 6] zou deze afval stoffen verwijderen op een milieu vriendelijke manier. De samenwerking tussen de heer [G] en de heer [B] verliep na enige tijd niet meer zo soepel, men kreeg trammelant. Om zekerheid te krijgen dat de bedragen die men elkaar verschuldigd werd ontvangen zouden worden is besloten dat de geldstroom tussen beiden via een notaris zou lopen. Echter ook over de hoogte van het bedrag is trammelant ontstaan. Uit eindelijk is het bedrag van fl 125.000 exclusief BTW achteraf overeengekomen, omdat de heer [G] zijn uren betaald wilden zien. (...) Op de vraag of de heer [B] wellicht de factuur heeft opgemaakt (...) antwoordt hij ontkennend. (...)"

3.15. Op 9 juni 2006 heeft [G] tegenover medewerkers van de Belastingdienst een verklaring afgelegd. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"(...) De B.V. (te weten: [rechtspersoon 6] B.V., Hof) deed projectmatige dingen op het gebied van milieukundige zaken. De heer [F] was in die tijd de directeur en deskundige. U toont mij een kopie van een factuur van de BV, gedateerd 19 januari 2001, nummer [xxxxxxxx], met een bedrag van hfl 125.000,- exclusief omzetbelasting, de omzetbelasting was hfl 23.750. Totaalbedrag van de factuur is dus hfl 148.750,-. Ik heb u de vorige keer dat u mij sprak verklaard dat die factuur opgemaakt was door [F]. Dat blijkt onjuist te zijn. Ik heb de heer [F] inmiddels gesproken, hij was heel het jaar 2000 niet meer bij de B.V. in dienst. Hij was het enige personeelslid van de B.V. In het jaar 2000 was er niemand in dienst, dus ook geen deskundige die de werkzaamheden zoals op de factuur vermeld, had kunnen verrichten. Het betreft in ieder geval ook niet mijn werkzaamheden. Nogmaals ik heb die factuur niet gemaakt. (...) Na het vertrek van de heer [F] is er door de B.V. geen omzet meer gedraaid. [B] en ik hebben toen besloten de zaak tussen ons te verrekenen en op te heffen. [Rechtspersoon 11] regelde alles en wikkelde alles af. Daarna had ik 90 procent van de aandelen en [F] 10 procent."

3.16. In de jaarrekeningen van [rechtspersoon 6] betreffende de jaren 2000 en 2001 wordt een omzet verantwoord van ƒ 4.560 respectievelijk nihil alsmede een bedrag aan loonkosten in beide jaren van nihil.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of het bedrag van ƒ 125.000 ten laste van de belastbare winst dient te komen, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord. Tevens is in geschil of aan belanghebbende terecht een boete is opgelegd ten bedrage van ƒ 21.874.

4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de factuur valselijk is opgemaakt en dat er sprake is van een onzakelijke betaling. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat voor zover de factuur ziet op adviezen in het kader van de vervreemding van de aandelen door [rechtspersoon 1] B.V. aan [rechtspersoon 5] B.V. deze kosten ten onrechte voor rekening van belanghebbende zijn gebleven en hadden moeten worden doorbelast aan de aandeelhouder(s) die daardoor zijn gebaat.

4.3. Belanghebbende heeft het primaire standpunt van de Inspecteur gemotiveerd bestreden. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur is ongemotiveerd bestreden.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Conclusies van partijen

5.1. De standpunten van de Inspecteur strekken tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.

5.2. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Vaststaat dat belanghebbende het op de factuur vermelde bedrag van ƒ 125.000 heeft overgemaakt op een derdenrekening van de notaris ten behoeve van [rechtspersoon 6]. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de betaling van voormeld bedrag enkel is gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). (Vgl. HR 14 juni 2002, nr. 36 453, LJN AB2865).

6.3. Het ligt dan op de weg van belanghebbende het in de vorige overweging vermelde vermoeden te ontzenuwen. Belanghebbende is ter zitting dit oordeel voorgehouden en in de gelegenheid gesteld zich te beraden op haar processuele positie. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting verklaard geen andere bewijzen bij te kunnen brengen dan hetgeen reeds door belanghebbende in de gedingstukken naar voren is gebracht. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd voormeld vermoeden te ontzenuwen. Weliswaar heeft belanghebbende gewezen op de verklaring van haar (middellijk) aandeelhouder zoals vermeld onder 3.14 doch het Hof acht deze verklaring, gelet op de andersluidende verklaringen van [G] en [F] (zie onder 3.13 en 3.15 hiervoor), alsmede gelet op de jaarrekening van [rechtspersoon 6] betreffende de jaren 2000 en 2001, niet geloofwaardig. Met inachtneming daarvan is het Hof van oordeel dat de Inspecteur geslaagd is in zijn bewijslast.

6.4. In het voorgaande ligt besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan en dat haar te dier zake terecht een boete is opgelegd. Het bedrag van de boete acht het Hof passend en geboden.

6.5. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof de conclusie dat het hoger beroep van de Inspecteur slaagt en dat dient te worden beslist als volgt.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, P.J.J. Vonk en H.J. van den Steenhoven, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 19 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.