Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-01-2010, BM8474, BK-08-00145

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is op 30 juni 2003 door de Inspecteur, de heffingsambtenaar van de gemeente Leiden, voor het jaar 2003 een aanslag in de precariobelasting opgelegd van € 4.689.890,20.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een bedrag van € 4.092.830,20.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof van belanghebbende op 13 november 2009 een nader geschrift ontvangen dat op 16 november 2009 in afschrift aan de Inspecteur is verzonden.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 december 2009. Aldaar is de Inspecteur verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Verordening

3.1. De gemeenteraad van de gemeente Leiden heeft bij raadsbesluit van 12 en 13 november 2002, nr. 012.0137 vastgesteld de verordening op de heffing en invordering van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributie 2003 met bijbehorende tarieventabel (hierna ook: de Verordening 2003 oude tekst). Deze verordening is bekendgemaakt op 6 december 2002 en in werking getreden op 7 december 2002 voor het heffingsjaar 2003. De voor het onderhavige geding van belang zijnde bepalingen luiden als volgt:

Tarieventabel

3.2. Vervolgens heeft de gemeenteraad op 2 december 2003 de verordening "Wijziging verordening precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003/2004", RV 03.0144 vastgesteld (hierna ook: de Verordening 2003 (nieuwe tekst)). Deze verordening is bekendgemaakt in de gemeenteberichten van Leiden 13 t/m 19 december 2003 en houdt - voor zover van belang - het volgende in:

"1. Vast te stellen de navolgende Verordening tot wijziging van de verordening op de heffing en invordering van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003:

In het voorstel van 28 oktober 2003 tot wijziging van de verordening is door Burgemeester en Wethouders het volgende als toelichting op de wijziging vermeld:

"In de verordening op de heffing en invordering van de precariobelasting, gebruiks- en genotsretributies 2003 en 2004 zijn een aantal vrijstellingen opgenomen. Een daarvan is de vrijstelling genoemd in artikel 4 sub a: "voorwerpen of werken, welke door of vanwege de gemeente Leiden of een andere gemeente, de provincie of het rijk, noodzakelijk voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak zijn aangebracht of geplaatst;". Achter deze vrijstelling ligt de gedachte niet te heffen van de eigen gemeente en andere overheden. De woorden "aangebracht of geplaatst" zijn dus niet bedoeld als historisch feit.

Bedoeling is de voorwerpen die van overheidswege voor de publieke taakuitoefening worden gebruikt, buiten de heffing van precariobelasting te laten. Om de bedoeling van de vrijstelling beter in de tekst tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld om artikel 4, sub a, in de verordening gebruiks- en genotsretributies 2003 en de verordening 2004 aan te passen."

In de bekendmaking is voor zover van belang het volgende vermeld:

"De wijziging ziet op het verduidelijken van de formulering van de vrijstelling genoemd in artikel 4 sub a.".

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en op zichzelf aannemelijk, het volgende vast:

4.1. Belanghebbende, een dochtermaatschappij van de naamloze vennootschap N.V. [A], beheert het onder, op en boven de grond van de gemeente Leiden (hierna: de gemeente) aanwezige leidingnetwerk, dat wordt gebruikt voor de levering van gas en elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen het grondgebied van de gemeente.

4.2. De door belanghebbende beheerde netten zijn destijds aangelegd door respectievelijk de gemeentelijke dienst [...], de gemeenschappelijke regeling [B], de N.V. [B] en de N.V. [A].

4.3. N.V. [A] is ontstaan in 1999 door de fusie van een viertal energiebedrijven. Tot die tijd werden de aandelen in de fuserende energiebedrijven gehouden door verschillende gemeenten en provincies, waaronder de gemeente. Met de fusie heeft de gemeente aandelen verkregen in [A].

4.4. Bij brief van 21 oktober 2002 heeft de Inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat de gemeente voornemens is per 1 januari 2003 precariobelasting te heffen op het aantal meters elektrische geleiding en gasleiding dat in beheer is bij belanghebbende en die zich in de grond binnen de gemeente bevinden. Zij heeft belanghebbende ter bepaling van de hoogte van het tarief verzocht informatie te verstrekken over het aantal strekkende meters elektrische leiding en gasleiding. Bij brief van 7 mei 2003 heeft belanghebbende deze brief beantwoord en vermeld dat het om 1.461 kilometers gaat.

4.5. In de bezwaarfase heeft belanghebbende aangevoerd dat het om een aantal van 1.275 kilometers leidingen gaat. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur hiermee rekening gehouden, de aanslag herroepen, een gecorrigeerde aanslag opgelegd tot een bedrag van € 4.092.830,20 en het verzoek om een kostenvergoeding afgewezen.

Beoordeling door de rechtbank

5.1. De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil tussen partijen, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

"5.17. Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde voor de Wijzigingsverordening van kracht werd (hierna: de vrijstelling), van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde elektriciteits- en gasleidingen, omdat deze leidingen in het verleden geheel of voor een groot gedeelte zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente Leiden. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, opgenomen woorden "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak".

5.18. De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder 5.19 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve ven het transport van electriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

5.19. Artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJEG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijk lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het in Leiden nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits- en gasleidingen in het verleden door of vanwege de gemeente Leiden is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

5.20. Gelet op hetgeen onder 5.17 tot en met 5.19 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals deze luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd. De wijziging van de vrijstelling bij de Wijzigingsverordening en de daaraan verleende terugwerkende kracht behoeven alsdan geen bespreking meer.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder 4.2.7.

5.21. Eiseres betoogt dat artikel 1.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst van 31 mei 1999 zich er tegen verzet dat verweerder thans van haar precariobelasting heft. Naar de rechtbank begrijpt ligt aan dit betoog de opvatting ten grondslag dat de gemeente, door zich jegens haar medecontractanten te verplichten te bevorderen dat bestaande afspraken en bestendige gedragslijnen voor zover deze voortvloeien uit de publiekrechtelijke taken van de Aandeelhouders, daaronder begrepen die met betrekking tot het (ver)leggen en houden van kabels en leidingen boven, op en in de openbare grond ongewijzigd worden gecontinueerd, bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat ter zake van het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in latere jaren geen precariobelasting zou worden geheven, nu zulks in eerdere jaren ook niet gebeurde. Naar het oordeel van de rechtbank vindt deze opvatting geen steun in de onder 5.14 geciteerde tekst van artikel 1.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst. Meer dan een inspanningsverplichting kan er niet in worden gelezen. Deze door de gemeente als aandeelhouder op zich genomen inspanningsverplichting belet de gemeenteraad niet om, gebruikmakend van de hem bij wet verleende verordenende bevoegdheden, een tarief voor elektriciteits- en gasleidingen in de Verordening op te nemen, noch verweerder om de op grond van de Verordening verschuldigde precariobelasting te heffen. Daarbij komt dat aan de verwachtingen die eiseres heeft ontleend aan de omstandigheid dat in het verleden geen precariobelasting werd geheven, de grond is komen te ontvallen door verweerders brief van 21 oktober 2002 waarin haar is meegedeeld dat verweerder voornemens was om precariobelasting te heffen, berekend naar het aantal meters elektrische geleidingen en gasleidingen aangebracht in de gemeentegrond.

5.22. Eiseres stelt dat het tarief van de precariobelasting voor het hebben van leidingen onevenredig hoog is en willekeurig is bepaald. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. De autonome bevoegdheid van de raad van de gemeente om binnen de grenzen van de wet - tot heffing van onder meer - precariobelasting te besluiten strekt zich mede uit tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden. Een uitzondering geldt weliswaar in geval komt vast te staan dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad, doch eiseres, die in deze de bewijslast heeft, heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich voordoet met betrekking tot de tarieven, vermeld in Hoofdstuk 3 van de Tarieventabel.

5.23. Ook het beroep van eiseres op het verbod op détournement de pouvoir faalt. Nu verweerder heeft weersproken dat er bij de bepaling van de bij de fusie gehanteerde ruilvoet expliciet of impliciet een met precariobelasting gelijk te stellen vergoeding is bedongen, ligt het op de weg van eiseres, die het tegendeel stelt, deze stelling aannemelijk te maken. Hierin is zij niet geslaagd. Dan is evenmin aannemelijk dat sprake is van dubbele heffing of van gebruik van heffingsbevoegdheid voor een ander doel dan dat waarvoor die bevoegdheid aan verweerder is verleend. Hieraan doet niet af dat de heffing van precariobelasting consequenties heeft voor de winst van eiseres en de inkomsten van de aandeelhouders, waaronder de gemeente.

5.24. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar naar behoren gemotiveerd. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar opvatting dat verweerder bij het doen van uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel en artikel 7:12 Awb heeft geschonden. "

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

6.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

6.3. De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslag in de precariobelasting, zoals deze na bezwaar is vastgesteld, staande.

6.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

7.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak van de Inspecteur en de aanslag.

7.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

8.1. Aangezien de onderhavige aanslag, die is gedagtekend 30 juni 2003, is opgelegd onder de Verordening 2003 (oude tekst), zal het Hof bij de beoordeling van het geschil van die tekst uitgaan.

8.2. In artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Verordening 2003 (oude tekst) zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de leidingen en de kabels in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat aan deze voorwaarde is voldaan nu de leidingen en kabels destijds zijn gelegd door het gemeentelijke energiebedrijf in de uitoefening van haar taak als tak van dienst van de gemeente Leiden onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat.

8.3. Dat gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers bij het leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening hebben gehandeld in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak is niet aannemelijk geworden. Niet is gebleken dat deze werkzaamheden aan gemeenten waren of zijn opgedragen in het kader van door de Gemeentewet of andere regelgeving aan gemeenten opgelegde taken. Dat de gemeente uit maatschappelijke overwegingen indertijd heeft besloten elektriciteits- en gasvoorzieningen aan te leggen maakt zulks niet anders. De conclusie is dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede voorwaarde en geen recht kan doen gelden op toepassing van de vrijstelling.

8.4. Aan de gemeenten is, binnen de grenzen van de Gemeentewet, een autonome bevoegdheid toegekend om de tarieven voor de heffing van precariobelastingen vast te stellen, maar het gebruik van die bevoegdheid dient niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg te hebben waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in de tarieventabel afhankelijk gesteld van het aantal meters van de leidingen en kabels, te rekenen met een vast bedrag voor de eerste 20 meter en daarna telkens met een vast bedrag per meter. Deze maatstaf is in beginsel niet willekeurig of onredelijk. De gemeenten zijn niet verplicht een rechtevenredig of degressief tarief te hanteren. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de heffing in het onderhavige geval niettemin leidt tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing.

8.5. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 5.21 tot en met 5.24 van de uitspraak het beroep van belanghebbende op schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur verworpen. In die rechtsoverwegingen heeft de rechtbank op elk door belanghebbende ingeroepen algemeen beginsel gemotiveerd een beslissing gegeven. Van schending van het motiveringsbeginsel acht het Hof geen sprake. Het Hof sluit zich aan bij genoemde rechtsoverwegingen en maakt deze tot de zijne.

8.6. Op grond van het vorenoverwogene is het hoger beroep ongegrond.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema- van der Koogh. De beslissing is op 19 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.