Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-05-2010, BM9619, BK-09/00722

Aanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is, met dagtekening 30 december 2006, voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 41.874 en een premie-inkomen van € 28.850. Tevens is een aanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd.

1.2. Tegen de aanslagen is een bezwaarschrift ingediend.

1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslagen gedeeltelijk toegewezen en heeft hij de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning en premie-inkomen van € 23.777, een premie-inkomen WAZ van € 24.877 en een WAZ-grondslag van € 11.717.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De Inspecteur heeft op 30 mei 2008 de aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen ambtshalve verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van € 21.201 en de aanslag WAZ tot een naar een premie-inkomen van € 22.301.

1.5. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen verminderd tot een berekend naar een premie-inkomen van € 21.101 en de aanslag WAZ tot een berekend naar een premie-inkomen van € 22.301, met veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht gelast

Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 110. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 23 maart 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de navolgende feiten die de rechtbank in onderdelen 3.1 tot en met 3.4 van de bestreden uitspraak heeft vastgesteld, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder is aangeduid.

"3.1 Eiseres was in 2003 werkzaam als prostituee bij [A] te [P] (hierna: de Club). De Club was gevestigd in een pand dat eigendom is van de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: de BV). Eiseres was, net als andere in de Club werkzame prostituees, maat van de Maatschap [C] (hierna: de Maatschap). Tot de gedingstukken behoort een kopie van een niet gedagtekend en niet ondertekend stuk, getiteld Algemene Bepalingen Maatschapcontract, waarin onder meer het volgende is vermeld:

"Artikel 1 Definities

(1) Maatschap: een onder de naam [C] bestaande niet openbare maatschap voor de gezamenlijke exploitatie van een relaxbedrijf in samenwerking met een professionele partij, hierna te noemen [de BV] op het adres [a-straat 1], [0000 XX] onder de naam [de Club]. De maatschap heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [de BV] op grond waarvan deze onder bepaalde voorwaarden en tegen een bepaalde vergoeding zich bereid heeft verklaard haar bedrijfsfaciliteiten op [a-straat 1], [0000 XX] [P] aan de maatschap ter beschikking te stellen alsmede zijn specifieke know how en managementervaring.

(...)

Artikel 8 Stemrecht

8.1 (...)

8.2 Alle beslissingen van de Maatschap zullen worden genomen met gewone meerderheid van stemmen (...) in vergaderingen, waarin ten minste 75% van de maten aanwezig of vertegenwoordigd is (...).

8.3 Een besluit tot:

kan slechts rechtsgeldig worden genomen als tenminste 75% van alle leden van de Maatschap hun stem ten gunste van dat besluit uitbrengen.

Artikel 9 Dagelijks Bestuur

9.1 De Maatschap zal minimaal één extern persoon aanwijzen, die voor onbepaalde tijd wordt belast met het dagelijks bestuur van de zaken der maatschap dan wel met bepaalde specifieke onderdelen daarvan, teneinde binnen het kader van de opdracht en krachtens besluiten van de Maatschap conform artikel 8.2 en 8.3 daartoe zelfstandig te kunnen handelen. Voor de eerste maal is door de Maatschap benoemd mevrouw [D] tot bestuurder en tot plaatsvervangend bestuurder mevrouw [E].

9.2 De Maatschap wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door de persoon c.q. de personen genoemd in artikel 9.1, die belast is/zijn met het dagelijks bestuur.

(...)

Artikel 12 Gevolgen van beëindiging ten aanzien van een Nieuwe Maat

12.1 (...)

12.2 De uittredende maat, (...) heeft/hebben uitsluitend aanspraak op haar kapitaalsaldo volgens de slotbalans (...) van het boekjaar voorafgaande aan haar uittreden, vermeerderd met haar winstaandeel over het laatste boekjaar tot aan de datum van uittreden (...).

12.3 De uittredende maat heeft geen aanspraak op vergoeding van enige goodwill, noch op eventuele in het maatschapvermogen verscholen stille reserves. Evenmin behoeft zij bij te passen in eventuele verschillen tussen de boekwaarden van de activa en passiva van de Maatschap, voor zover die niet op de slotbalans van het boekjaar, waarin het uittreden plaatsvond, tot uitdrukking zijn gekomen."

3.2 Tot de gedingstukken behoort een kopie van de schriftelijke vastlegging van een "Overeenkomst van beheer en bewaring". Dit stuk is gedagtekend 31 maart 2001 en ondertekend door de BV, de Stichting [F] (hierna: de Stichting) en de Maatschap, waarbij de BV werd vertegenwoordigd door de heer [G] (hierna: [G]) en de Stichting en de Maatschap door mevrouw [D] (hierna: [D]). In dit stuk is ondermeer het volgende vermeld:

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1.

1. (...)

2. De Stichting en de Maatschap enerzijds en de B.V. anderzijds sluiten bij deze een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan de B.V. haar faciliteiten aan de [a-straat 1], [0000 XX] [P] ten behoeve van "het Project" tegen vergoeding ter beschikking stelt alsmede haar expertise, knowhow en organisatie;

3. De B.V. zal zich ten behoeve van de Maatschap steeds, met inachtneming van het bepaalde in de overeenkomst, onder meer belasten met het beheer over "het Project";

(...)

Artikel 2.

1. Als vergoeding voor de ter beschikkingstelling van de faciliteiten (...) alsmede het beheer als bedoeld onder Artikel 1 lid 3 zal de Maatschap via de Stichting aan de B.V. voldoen de vergoeding, zoals genoemd in de bijlage bij deze overeenkomst. (...).

2. De vergoedingen aan de B.V. zullen aan de B.V. worden voldaan zonder dat de Maatschap en/of de Stichting daar bij enig beroep op korting en/of schuldvergelijking zal doen;

3. (...).

Artikel 3.

1. De Maatschap kan via en dus ten name van de Stichting meerdere bankrekeningen openen voor het ontvangen van de verschillende opbrengsten van "het Project" alsmede voor het doen van betalingen ten behoeve van de operationele uitgaven. (...).

2. De Stichting draagt zorg voor tijdige periodieke betaling van de vergoeding als bedoeld onder artikel 2 aan de B.V. Indien de Stichting voornoemde periodieke betalingen niet geheel dan wel niet tijdig verricht is de B.V. bij deze uitdrukkelijk en onherroepelijk gemachtigd om van de hiervoor vermelde rekeningen ten name van de Stichting naar haar eigen rekeningen die bedragen over te maken, welke haar uit hoofde van de vergoeding als bedoeld onder Artikel 2 periodiek toekomen."

3.3 Tot de gedingstukken behoort een kopie van de oprichtingsakte van de Stichting. In deze akte is onder meer het volgende vermeld:

3.4 Met haar werkzaamheden in de Club heeft eiseres in 2003 € 24.877,- aan inkomsten genoten. In haar aangifte IB/PVV 2003 heeft eiseres van deze inkomsten slechts € 8.500,- aangegeven en verantwoord als winst uit onderneming en heeft zij aanspraak gemaakt op de zelfstandigenaftrek. Bij het vaststellen van de aanslagen heeft verweerder de inkomsten genoten in verband met de werkzaamheden in de Club bepaald op € 35.320,- en deze aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden en de zelfstandigenaftrek geweigerd. Na daartegen door eiseres gemaakt bezwaar heeft verweerder bij de bestreden uitspraak op bezwaar de aanslagen verminderd uitgaande van uit de Club genoten inkomsten van € 24.877,-, maar de zelfstandigenaftrek nog steeds geweigerd. Het belastbare inkomen uit werk en woning is daarbij vastgesteld op € 23.777,- en het premie-inkomen WAZ op € 24.877,-."

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In hoger beroep is tussen partijen in geschil of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, en de Inspecteur ontkennend.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot verlaging van de aanslag tot een berekend met inachtneming van de zelfstandigenaftrek en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten.

5.2. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Overwegingen omtrent het hoger beroep

6.1. Artikel 3.76, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) bepaalt dat de zelfstandigenaftrek geldt voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet. Niet in geschil is dat belanghebbende aan het urencriterium voldoet.

6.2. Artikel 3.4 van de Wet bepaalt dat onder ondernemer wordt verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Artikel 3.5. tweede lid, van de Wet bepaalt voorts dat mede onder ondernemer wordt verstaan de beoefenaar van een zelfstandig beroep. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Evenmin is in geschil dat eiseres werkzaamheden verrichtte die naar hun aard als zelfstandig beroep zouden kunnen worden aangemerkt.

6.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van een zelfstandig beroep. Zij heeft daartoe redengevend geoordeeld dat is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat belanghebbende dienstverlening verrichte op eigen naam, dat binnen de exploitatie van het relaxbedrijf alle beheerstaken en bijkomende werkzaamheden waren opgedragen en werden uitgevoerd door de Stichting en dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende zelfstandig klanten aantrekt.

6.4. Van een zelfstandig uitgeoefend beroep, als bedoeld in artikel 3.5, tweede lid, van de Wet, door een belastingplichtige die werkzaamheden verricht als prostituee, is sprake indien deze de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt (vergelijk HR 16 september 1992, nr. 27 830, LJN ZC5085). Daartoe is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet noodzakelijk dat werkzaamheden op eigen naam zijn verricht.

6.5. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende zelfstandig overeenkomsten sluit en dat bij de uitvoering van deze overeenkomsten haar persoonlijke kwaliteiten voorop staan. Dit leidt het Hof tot het oordeel dat de werkzaamheden zelfstandig worden verricht. Daaraan doet niet af dat de overeenkomsten op naam van de Stichting worden gesloten, aangezien de Stichting optreedt voor rekening en risico van de Maatschap. Daarmee is tevens gegeven dat belanghebbende haar werkzaamheden voor eigen rekening verricht.

6.6. Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende ondernemersrisico loopt, is van belang of zij voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken van klanten. De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende dit niet aannemelijk heeft gemaakt nu niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende reclame heeft gemaakt voor haar werkzaamheden en dat zij zelfstandig inspanningen heeft verricht om klanten te werven. Hiermee heeft de rechtbank miskend dat de opbrengsten van belanghebbende afhankelijk zijn van de mate waarin zij erin slaagt om bezoekers van de Club haar persoonlijke diensten alsmede door de Club aangeboden consumpties te laten afnemen. Die omstandigheid brengt mee dat belanghebbende ondernemersrisico loopt.

6.7. Het voorgaande leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende haar werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van een zelfstandig beroep en dat zij derhalve moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.5, tweede lid, van de Wet. Toetsing aan het verbondenheidscriterium als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet is bij de toepassing van artikel 3.5 van de Wet niet aan de orde.

6.8. Het hoger beroep is gegrond. Met in achtneming van het voorgaande is het Hof van oordeel dat het belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden verlaagd met een zelfstandigenaftrek met startersaftrek van € 6.821 en dat beslist dient te worden als hierna vermeld.

Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).

7.2. Voorts dient aan belanghebbende voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 110 te worden vergoed.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, voorzitter, J.J.J. Engel en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema - van der Koogh. De beslissing is op 4 mei 2010 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.