Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-12-2011, BV1511, BK-10/00705

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 23 december 2011

in het geding tussen:

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 25 augustus 2010, nummer AWB 08/2401 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en beschikkingen.

Naheffingsaanslag, beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 11.108. Tegelijk is bij beschikking een boete opgelegd van € 2.777 en bij beschikking € 1.464 aan heffingsrente berekend.

1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot op € 5.842, de boete tot op € 1.460 en de heffingsrente tot op € 768.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 145 is geheven.

1.4. De rechtbank heeft de uitspraak van de Inspecteur inzake de boetebeschikking vernietigd, de boete verminderd tot op € 620,50, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966 en hem gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 224 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 november 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Daar zijn partijen verschenen. De behandeling van de zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met die van de daarmee samenhangende zaken met de nummers BK-10/00706 tot en met 10/00709. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is in dienstbetrekking werkzaam bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. Hij drijft voorts een onderneming onder de naam [B]. De activiteiten van de onderneming zijn het graveren van kentekens in autoruiten. De onderneming is sinds 13 juli 1993 geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Sedertdien is belanghebbende bij de Belastingdienst in de administratie opgenomen als ondernemer voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting.

3.2. Belanghebbende doet per jaar aangifte voor de omzetbelasting. In de aangifte over het jaar 2002 heeft hij een omzet aangegeven van € 800. Over het jaar 2003 was dat € 1.290. Over de daarop volgende jaren zijn nihilaangiften ingediend.

3.3. Onderzoek van de FIOD-ECD naar handel in vuurwerk heeft tot de volgende bevindingen geleid: In de jaren 2002 tot en met 2005 zijn op naam van belanghebbende hoeveelheden spektakelvuurwerk gekocht bij een groothandel in vuurwerk in België (hierna: de groothandel). Belanghebbende heeft in het vierde kwartaal van 2002 de groothandel achttien keer bezocht en voor in totaal € 5.174,98 vuurwerk gekocht; in het vierde kwartaal van 2003 heeft hij de groothandel twaalf keer bezocht en voor in totaal € 3.969,74 vuurwerk gekocht; in het vierde kwartaal van 2004 heeft hij de groothandel elf keer bezocht en voor in totaal € 4.378,30 vuurwerk gekocht; in het vierde kwartaal van 2005 heeft hij de groothandel elf keer bezocht en voor in totaal € 3.871,00 vuurwerk gekocht. De inkopen betreffen diverse klassen spektakelvuurwerk dat in België niet mag worden verkocht aan particulieren. Het vuurwerk kan alleen worden gekocht door (vuurwerk)bedrijven en handelaren. Buitenlandse kopers dienen een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, een omzetbelastingnummer en een inschrijvingsbewijs van het voertuig waarmee het vuurwerk wordt vervoerd, te overleggen.

3.4. De FIOD-ECD heeft de bevindingen aan de Belastingdienst verstrekt, die vervolgens een boekenonderzoek bij belanghebbende heeft ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005 en de aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2002 tot en met 2005. De uitkomsten van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport van 22 mei 2007. Een afschrift van het rapport behoort tot de gedingstukken.

3.5. Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek zijn aan belanghebbende de onderwerpelijke naheffingsaanslag en boete opgelegd. Hij heeft daartegen bezwaar gemaakt. In de bezwaarfase heeft hij twee verklaringen van buren overgelegd, inhoudende dat deze wel eens met hem zijn meegereden naar de groothandel en dat zij daar hebben gezien dat enkelen van de daar aanwezigen aan belanghebbende hebben gevraagd of hij op zijn naam voor hen vuurwerk wilde kopen en dat hij een aantal keren daarin heeft bewilligd. De Inspecteur heeft daarin aanleiding gezien dertig percent van de totale inkopen toe te rekenen aan vuurwerk dat belanghebbende heeft gekocht voor derden en waarvoor geen winstopslag is berekend. Voorts heeft de Inspecteur het brutowinstpercentage verlaagd van 300 tot 200 om op die wijze rekening te houden met het gegeven dat veel van het ingekochte vuurwerk is verkocht aan vrienden, familie en buren.

Oordeel van de rechtbank

4. De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

5.1. In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende met betrekking tot de geconstateerde bij de groothandel gekochte partijen vuurwerk economische activiteiten heeft verricht, in die zin dat sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. Ook de boete is in geschil.

5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

6.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente.

6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. Hoewel de bewijslast voor de juistheid van de naheffingsaanslag, de boete en de heffingsrente bij de Inspecteur berust, heeft belanghebbende in hoger beroep ter afwering van de aldus op hem gelegde claims, met name ter zitting, uitvoerig zijn handelwijze bij de aankoop van vuurwerk bij de groothandel beschreven en gesteld dat de door de Belastingdienst op zijn naam geconstateerde inkopen van vuurwerk, zo al moet worden aangenomen dat hij die aanschaffingen voor zichzelf heeft gedaan, niet als ondernemer in de zin der omzetbelasting zijn verricht. Zo heeft belanghebbende op de zitting, na onweersproken te hebben gesteld dat hij als fervent vuurwerkliefhebber en -kenner op gezette tijden veel vuurwerk koopt en afsteekt, omstandig uit de doeken gedaan, voor het Hof geloofwaardig, hoe de inkopen van vuurwerk bij de groothandel zijn verlopen en hoe het vuurwerk is gebruikt. Belanghebbende heeft te kennen gegeven dat hij in veel gevallen van de bezoeken aan de groothandel relatief grote hoeveelheden kocht op verzoek van op het terrein of binnen de showroom van de groothandel aanwezige vuurwerkliefhebbers die vanwege het niet voorhanden hebben van de vereiste kwalificaties of papieren niet gerechtigd of in staat waren de door hen gewenste partijen vuurwerk direct, dat wil zeggen op eigen naam, bij de groothandel te kopen. Wanneer belanghebbende instemde met aankopen op zijn naam, waarbij hij stelde nimmer meer dan twee personen per bezoek te hebben bediend, ten behoeve van een binnen of op het terrein van de groothandel aanwezige, ongeautoriseerde derde koper, was de handelwijze doorgaans zo, dat die derde aangaf welk vuurwerk hij door tussenkomst van belanghebbende wenste aan te schaffen en dat deze dan meeliep naar de toonbank of kassa en veelal zelf direct betaalde door daar het voor de inkopen aan de groothandel verschuldigde geld neer te leggen en het gekochte zelf mee te nemen. Vanwege in België geldende voorschriften verwerkte de groothandel die aankopen dan als door belanghebbende aangeschaft vuurwerk. Een andere mogelijkheid was dat belanghebbende voor een of twee van dergelijke derden op bestelling vuurwerk kocht en dat na aflevering op het terrein achter de groothandel bij diens auto de betrokken hoeveelheid tegen kostprijs werd afgestaan aan de opdrachtgever. Belanghebbende heeft daarover meer keren uitdrukkelijk verklaard dat hij vele van de op papier aan hem geleverde partijen in feite niet heeft afgenomen of meegenomen naar zijn woonplaats, maar deze tegen kostprijs direct na aflevering aan belanghebbende aan de opdrachtgevers heeft overgedragen. Hij heeft in dat verband, naar hij heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht, nimmer meer geld ontvangen dan dat hij was verschuldigd aan de groothandel, noch van bedoelde gegadigden of anderen een vergoeding bedongen of ontvangen voor het aan derden verlenen van deze tussenkomst.

7.2. Belanghebbende heeft voorts, zonder dat de Inspecteur op dat vlak ook maar een opmerking heeft gemaakt, voor het Hof geloofwaardig gesteld dat hij ter gelegenheid van bijzondere gebeurtenissen en rond de jaarwisseling met vrienden en bekenden veel door hem in België gekocht en opgehaald bijzonder vuurwerk heeft afgestoken. Hij heeft wat dat aangaat verklaard dat hij in een stadswijk of straat zo’n persoon is die veel en mooi siervuurwerk afsteekt en dat dan buurtbewoners die zelf geen vuurwerk afsteken, continu op enige afstand kijken naar het afsteken van grote hoeveelheden spektakelvuurwerk.

7.3. Belanghebbende heeft tot slot gesteld dat hij een enkele keer ook in opdracht van en voor bekenden uit zijn directe omgeving bij de groothandel vuurwerk heeft aangeschaft en dat hij daarvoor bij aflevering slechts de kostprijs rekende.

7.4. Op grond van het vorenstaande concludeert het Hof dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. Naar ’s Hofs oordeel is, gelet op de door belanghebbende gestelde, niet of niet afdoende door de Inspecteur weersproken, feiten en omstandigheden, niet komen vast te staan dat belanghebbende met betrekking tot de partijen vuurwerk economische activiteiten heeft verricht, zodat zich geen belastingplicht voor de omzetbelasting heeft voorgedaan. Belanghebbende heeft derhalve niet gehandeld in de hoedanigheid van ondernemer voor de omzetbelasting. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het meermaals in opdracht, op verzoek of op bestelling van een of meer derden aanschaffen van goederen niet zonder meer leidt tot een handelen als ondernemer in de zin der omzetbelasting.

7.5. De Inspecteur heeft overigens geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat met betrekking tot het aangeschafte vuurwerk sprake is van activiteiten die leiden tot heffing van omzetbelasting.

7.6. Het Hof concludeert dat ter zake van de activiteit van het aanschaffen van vuurwerk de verplichtingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 en/of de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet van toepassing zijn. Dan kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat hij niet of niet volledig aan die verplichtingen heeft voldaan.

7.7. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierecht

8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de onderhavige zaak en de zaken met de nummers BK-10/00706 tot en met 10/00709 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt de kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het genoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor die zaken tezamen vast op € 1.966,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep [2 punten à € 437 x 1,5 (gewicht van de zaak) x 1,5 (samenhang)], waarvan te dezen eenvijfde deel, derhalve € 393,30 in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

8.2. De Inspecteur dient het voor het hoger beroep gestorte griffierecht van € 224 aan belanghebbende te vergoeden.

Beslissing

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 23 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

Deze uitspraak is ondertekend door mr. J.T. Sanders omdat de voorzitter daartoe niet in de gelegenheid was.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.