Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-03-2012, BW1777, 105000050-01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 105.000.050/01

Rolnummer (oud) : 94/1744

het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen,

als rechtsopvolger van de Risicogroep Schildersbedrijf

van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te Amsterdam,

appellant,

hierna te noemen: het UWV,

advocaat: mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

Van Noordenne Glas- en Verfhandel B.V.,

gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Van Noordenne,

advocaat: mr. M.C.L. Hattinga Verschure te 's-Gravenhage.

2. Bij eerdere arresten heeft het hof twee deskundigen en een door hen tezamen te benoemen derde, benoemd als deskundigen ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Bestonden er in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche criteria aan de hand waarvan bepaald diende te worden hoeveel geld maximaal in het kader van de afrekening van een aangenomen werk door aannemers van hun g-rekeningen op g-rekeningen van onderaannemers mocht worden overgemaakt ter dekking van de hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de Wet ketenaansprakelijkheid? Zo ja, welke criteria waren dat en welke status hadden zij? Zo neen, op welke wijze werd dan in de praktijk bezien hoeveel geld op de g-rekeningen van de onderaannemers kon worden gestort?

2. Zo er criteria bestonden, moesten/mochten zij dan worden toegepast op elke afzonderlijke (deel-)factuur betreffende een bepaald aangenomen werk of op elke aanneemsom in zijn geheel of op het totaal van diverse aanneemsommen?

3. Moeten, gezien de antwoorden op de vorige vragen,

- de in het geval van K&R op de g-rekening van Van Noordenne gestorte bedragen worden bezien in verhouding tot 13 facturen die tezamen NLG 172.005,26 belopen of moeten die bedragen worden bezien in verhouding tot de totale (in gedeelten te betalen) aanneemsommen ad NLG 275.022,89, telkens excl. BTW?

- de in het geval van Perfect op de g-rekening van Van Noordenne gestorte bedragen worden bezien in verhouding tot enige facturen die tezamen NLG 517.655,52 belopen of moeten die bedragen worden bezien in verhouding tot de totale (in gedeelten te betalen) aanneemsommen ad NLG 2.433.364,97, telkens excl. BTW?

4. Hebt u verdere opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de voor de bepaling van de looncomponent in de aanneemsommen toe te passen percentages, uitgaande van de situatie vóórdat een werk wordt uitgevoerd?

3. De (uiteindelijk) ingeschakelde deskundigen hebben deze vragen als volgt beantwoord:

1. Er bestonden in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche geen criteria aan de hand waarvan bepaald kon worden hoeveel geld er naar de g-rekening van een onderaannemer zou moeten worden overgemaakt. In 1989 is er door de toenmalige bedrijfsvereniging SFB een handreiking gedaan om het naar de g-rekening te storten bedrag te benaderen (...). De door het SFB gegeven handleiding had slechts de status van een handreiking. Aan de gegeven percentages konden geen rechten worden ontleend.

In de praktijk werd veelal het percentage van 40% (van het factuurbedrag exclusief de BTW) gehanteerd om het naar de g-rekening te storten bedrag te bepalen. Dit percentage is afkomstig uit een bij de invoering van de ketenaansprakelijkheid gegeven voorbeeld waaruit naar voren kwam dat in dat geval 40% naar een g-rekening zou moeten worden gestort. Dit percentage is een eigen leven gaan leiden en heeft er toe geleid dat veel bedrijven in de jaren 80 ervan uitgingen dat er 40% van de factuur naar de g-rekening moest worden overgemaakt.

2. In de jaren 1986-1989 werd er in het algemeen vanuit gegaan dat per factuur een bedrag naar de g-rekening diende te worden overgemaakt.

3. Ingeval van K&R dienen de door K&R op de g-rekening van Van Noordenne gestorte bedragen [toevoeging hof] te worden bezien in de verhouding tot de 13 facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 172.005,26. Ten aanzien van Perfect dienen de gedane stortingen te worden bezien in de verhouding tot de facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 517.655,52.

4. Een aanneemsom bestaat uit een aantal elementen, onder meer loonkosten, materialen, indirecte loonkosten en winstopslag. Voor de berekening van de verschuldigde loonbelasting en premies van het werk dient allereerst het loonkostenbestanddeel te worden vastgesteld. De benadering van het loonkostenbestanddeel in een werk kan geschieden aan de hand van de planning die voor het werk is gemaakt.

De hoogte van het bedrag van [toevoeging hof] de verschuldigde loonbelasting en premies is ondermeer afhankelijk van de hoogte van het genoten loon, of er toeslagen worden betaald, is mogelijk sprake van bovenmatige vergoedingen, de leeftijd van de werknemer, welke cao van toepassing is, in welke sector de onderaannemer is aangesloten, is de identiteit op de juiste wijze vastgesteld, is de werknemer alleen loonbelasting- of premieplichtig in Nederland, etc.

In latere jaren hanteerden [toevoeging hof] verschillende voormalige bedrijfsverenigingen ook veelal een percentage om het loonkostenbestanddeel in een aanneemsom vast te stellen c.q. te bepalen. Zo werd bijvoorbeeld bij sectoren waar er nauwelijks materialen in de aanneemsommen waren begrepen het loonkostenbestanddeel bepaald op 70 tot 80% van het factuurbedrag exclusief BTW.

6. Met betrekking tot de door Van Noordenne genoemde vervaltermijn, overweegt het hof, als volgt.

Eén van de grondslagen van de vordering is dat Van Noordenne onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van K&R en Perfect. Dat de schade die uit deze onrechtmatige daad voortvloeit, mede wordt bepaald door de hoogte van de premieschulden die niet door UWV konden worden geïnd, maakt niet dat sprake is van een daad van invordering en dat de vervaltermijn van artikel 13, tweede lid CSV van toepassing is. Artikel 13, tweede lid, CSV bepaalt dat premie, welke niet is ingevorderd binnen tien jaren na de vaststelling, niet meer wordt ingevorderd. Deze bepaling houdt in dat de premieschuld tien jaar na vaststelling niet meer kan worden ingevorderd. In de door Van Noordenne aangehaalde jurisprudentie is uitgemaakt dat dit ook geldt voor de bijzondere aansprakelijkheden voor premieschulden van artikel 16a e.v. CSV. In dit geding wordt echter geen aanspraak gemaakt op een premieschuld op grond van een bijzondere aansprakelijkheid. De vordering op grond van onrechtmatige daad is niet vervallen.

7. Het hof roept in herinnering hetgeen onder rechtsoverweging 4 van het arrest van 17 september 1997 is overwogen. Een en ander komt erop neer dat door de handelingen van K&R en Perfect inbreuk is gemaakt op het pandrecht van het UWV waardoor een op de wet berustende regeling werd ondermijnd die er mede toe strekte om het belang van ondernemers in de bouwnijverheid te dienen (zie Hoge Raad 30 juni 1995, LJN ZC1780).

Het hof neemt voorts de conclusies van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne. Daarbij is van belang dat de conclusies door UWV worden onderschreven en dat de door Van Noordenne opgeworpen punten niet afdoen aan de duidelijkheid en overtuigingskracht van het deskundigenbericht. In het bericht is uiteengezet hoe de conclusies van de deskundigen volgen uit de Wet ketenaansprakelijkheid en de wijze waarop daarmee (door de bedrijfsvereniging, de belastingdienst en onder- en hoofdaannemers) in de praktijk werd omgegaan. Dat niet bindend is voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening gestort kon worden en dat bindende criteria ter kwantificering van de op een g-rekening te storten bedragen ontbreken, doet niet af aan de wijze waarop in de praktijk met de stortingen van en op g-rekeningen werd omgegaan. Toen K&R en Perfect – beoordeeld naar de door de deskundigen genoemde en betaalde facturen – onevenredig veel betaalden via hun g-rekeningen moet het Van Noordenne voldoende duidelijk zijn geweest dat daarmee inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van het UWV en het UWV daardoor voorzienbaar premie misliep en dus schade leed.

11. Van Noordenne heeft van de g-rekening van Perfect een bedrag van NLG 359.701,25 ontvangen (zie overweging 5.1 van het arrest van 15 januari 1997). Uit het deskundigenbericht volgt dat dit bedrag moet worden bezien in verhouding

tot de facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 517.655,52. Het hof gaat er – gelet op de destijds geldende praktijk – van uit dat 40% van dit gefactureerde bedrag van NLG 517.655,52 (zijnde NLG 207.062,21) door Perfect van haar g-rekening in redelijkheid op de g-rekening van Van Noordenne overgemaakt had mogen worden. Het verschil tussen het ontvangen bedrag van NLG 359.701,25 en het bedrag van NLG 207.062,21, zijnde NLG 152.639,04, heeft Van Noordenne te veel ontvangen op de g-rekening.

12. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en Van Noordenne zal worden veroordeeld tot betaling aan het UWV van het totaal van NLG 35.197,90 en NLG 152.639,04, derhalve in totaal NLG 187.836,94. In euro’s bedraagt dit

€ 85.236,69. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd.

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 10 augustus 1994,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Van Noordenne om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het UWV te betalen de somma van € 85.236,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992;

- veroordeelt Van Noordenne in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van het UWV tot op 10 augustus 1994 begroot op € 696,50 aan verschotten en

€ 1.815,12 aan salaris advocaat;

- veroordeelt Van Noordenne in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van het UWV tot op heden begroot op € 889,41 aan griffierecht, € 26,74 aan kosten dagvaarding, € 6.390,25 voorschot deskundigen en € 19.578,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.