Hoge Raad, 27-09-2013, CA1736, 12/03187

Het UWV (rechtsopvolger van de Bedrijfsvereniging) heeft in dit geding na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 377.252,63, met rente. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in totaal € 85.236,69 (ƒ 187.836,94). In een aantal tussenarresten overwoog het hof daartoe, verkort weergegeven, als volgt.

(i) Het UWV heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat [eiseres] onrechtmatig heeft geprofiteerd van door K&R en Perfect jegens de Bedrijfsvereniging gepleegde wanprestatie. Deze wanprestatie bestond erin dat K&R en Perfect, bij de voldoening van een aantal facturen, van hun eigen g-rekening te hoge bedragen naar de g-rekening van [eiseres] hebben overgemaakt (rov. 1 van het tussenarrest van 15 januari 1997).

(v) De deskundigen hebben, kort samengevat en voor zover in cassatie terzake dienend, de vragen als volgt beantwoord (rov. 3 van het eindarrest van 20 maart 2012):

- In de jaren 1986-1989 bestonden binnen de verf- en glasbranche geen criteria aan de hand waarvan kon worden bepaald welke bedragen naar de g-rekening van een onderaannemer mochten worden overgemaakt. In de praktijk werd veelal de norm van 40% exclusief btw van het factuurbedrag gehanteerd. Dit percentage is afkomstig uit een bij de invoering van de Wet ketenaansprakelijkheid gegeven voorbeeld. Het is in de praktijk een eigen leven gaan leiden, hetgeen ertoe heeft geleid dat veel bedrijven in de jaren ’80 ervan uitgingen dat per factuur 40% naar de g-rekening moest worden overgemaakt.

- In geval van K&R dienen de door haar op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen te worden bezien in de verhouding tot dertien facturen die tezamen een bedrag belopen van ƒ 172.005,26. Ten aanzien van Perfect dienen de gedane stortingen te worden bezien in de verhouding tot facturen die tezamen een bedrag belopen van ƒ 517.655,52.

- Een aanneemsom bestaat uit een aantal elementen, onder meer loonkosten, materialen, indirecte loonkosten en winstopslag. Voor de berekening van de verschuldigde loonbelasting en premies van het werk dient allereerst het loonkostenbestanddeel te worden vastgesteld. Dit kan worden benaderd aan de hand van de planning van het werk.

Met het oog op de verdere beoordeling van het geschil na verwijzing wordt nog het volgende opgemerkt.

Indien onder de werking van de CSV een onderaannemer in de bouw bewust profijt trok van de door zijn opdrachtgever, de hoofdaannemer, jegens – toentertijd - de Bedrijfsvereniging gepleegde wanprestatie door zijn medewerking te verlenen aan handelingen waardoor inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging op het saldo van de g-rekening van de hoofdaannemer als bedoeld in de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde art. 16b lid 5 van de CSV en art. 35 van de Invorderingswet 1990, pleegde hij een onrechtmatige daad jegens die Bedrijfsvereniging. Voor zover door deze handelingen inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging, werd immers de regeling van art. 16b lid 5 CSV ondermijnd. Deze regeling was erop gericht de correcte afdracht van loonbelasting en premies voor sociale verzekering te waarborgen. Zij had aldus de strekking het algemeen belang te dienen. Zij strekte voorts mede ter bescherming van de belangen van hoofdaannemers in de bouw, die in de figuur van de g-rekening een mogelijkheid vonden om te worden gevrijwaard tegen hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in voormeld art. 16b. Een en ander moest voor in de bouw werkzame ondernemingen, die bekend waren of behoorden te zijn met de strekking van de regeling ter zake van g-rekeningen, grond zijn om zich te onthouden van gedragingen waardoor inbreuk op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging zou worden gemaakt (vgl. HR 30 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1780, NJ 1995/693).

Onder)aannemers in de bouw plegen in hun facturen posten van uiteenlopende aard aan hun opdrachtgever in rekening te brengen (loonkosten, materialen, winstopslag en andere posten). Omdat niet al deze posten loonkosten betreffen, zodat daarover niet steeds belasting en sociale premies zijn verschuldigd, diende onder de werking van de CSV in beginsel per factuur te worden bepaald welk gedeelte van het factuurbedrag door de hoofdaannemer mocht worden voldaan van zijn g-rekening op de g-rekening van de onderaannemer. Vaste percentages konden daarbij in beginsel niet worden gehanteerd omdat partijen de voor hen kenbare belangen van de Bedrijfsvereniging, die een pandrecht had op het saldo van de g-rekening van de hoofdaannemer, dienden te respecteren. In verband met de eisen van de praktijk kan echter desondanks onder omstandigheden worden aanvaard dat hoofdaannemers vaste percentages van door hun onderaannemer gefactureerde bedragen voldeden van hun eigen g-rekening op de g-rekening van die onderaannemers, mits daarbij de voormelde belangen van de Bedrijfsvereniging werden gerespecteerd. Deze belangen brachten mee dat het volume van de aldus betaalde facturen en de regelmaat van de betalingen toereikend waren om een zodanige globale benadering te rechtvaardigen, en dat terughoudendheid werd betracht bij de vaststelling van het gehanteerde percentage.

Omdat geen nadere regels waren gesteld over de mate waarin aannemers en onderaannemers in de bouw van hun g-rekening betalingen mogen doen of ontvangen, was de onderaannemer die op zijn g-rekening betalingen ontving, afkomstig van de g-rekening van de hoofdaannemer, slechts tot weigering of terugstorting van die betalingen gehouden – zulks met het oog op de voormelde belangen van de Bedrijfsvereniging - indien en voor zover voor hem redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was dat door die betalingen inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging.