Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-06-2012, BY8234, BK-11-00347

Sector belasting

nummer BK-11/00347

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,

3.2. Bij overeenkomst van 21 juni 2001 heeft [A] de grond en opstallen, die hij in gebruik had binnen zijn tuinbouwbedrijf, verkocht aan belanghebbende en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. te [Q] ([B]). In de koopovereenkomst zijn grond en opstallen (de onroerende zaak) omschreven als ”een perceel tuinland met de daarop staande tuindersopstallen met verdere toebehoren, alsmede het woonhuis (…) met onder- en omliggende grond (…) groot één hectare negenentwintig are achtenzestig centiare (12.968 m2)”. De koopprijs is ƒ 2.075.000 (€ 941.593,95). De koopovereenkomst bevat de bedingen:

”(…)

Artikel 1: Plaats en datum van levering

De voor de juridische overdracht vereiste akte van levering wordt verleden (...), uiterlijk 1 juli 2003 of zoveel eerder als verkoper zal verzoeken. (...)

Artikel 2: Kosten, overdrachtsbelasting, omzetbelasting

Alle kosten van de juridische overdracht, de rechten, waaronder mede begrepen overdrachtsbelasting, omzetbelasting en kadastraal recht, en alle andere kosten welke uit de onderhavige overeenkomst eventueel voortvloeien, zijn niet in voormelde koopprijs begrepen en komen geheel voor rekening van koper.

Artikel 3: Betaling, waarborgsom

1. De betaling van de koopsom zal plaatsvinden bij de juridische levering (de notariële akte van levering). (...)

(…)

6. Per 23 juni 2001 zal de koper aan de verkoper een renteloze geldlening verstrekken ter grootte van ƒ 1.867.500,-- opdat verkoper zich kan oriënteren op verhuizing van zijn bedrijf en dergelijke. Verkoper en koper zijn nadien overeengekomen dat de betaling van deze geldlening kan worden uitgesteld tot uiterlijk 23 juli 2001, mits met bijbetaling van een rentevergoeding berekend tegen zes procent (6%) op jaarbasis, vanaf 23 juni 2001 tot de dag van uitbetaling van de geldlening. Ter gelegenheid van de levering van het verkochte zal deze geldlening met de koopsom worden verrekend. (...)

Artikel 4: Feitelijke levering (aflevering)/staat van het verkochte

(...)

c. Indien op de (…) datum van eigendomsoverdracht de koper zijn doelstellingen met het verkochte nog niet kan realiseren, kan de verkoper koper vragen of hij, verkoper, het verkochte desgewenst nog langer kan blijven gebruiken en dat de levering alsdan kan worden uitgesteld.

(...)

Artikel 9: Garanties van verkoper

Verkoper garandeert (...) bij de levering het volgende:

(...)

h. Aan verkoper is niet bekend dat het verkochte is opgenomen in een aanwijzing als bedoeld in artikel 2 of artikel 8 dan wel in een voorstel als bedoeld in artikel 6 of artikel 8a van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten.

(...)

Artikel 17: Recht van overdracht

Koper heeft het recht het verkochte eventueel aan derden te verkopen of ten name aan derden te doen stellen, welke derden door verkoper bij de (eigendoms)overdracht als koper moeten worden aangenomen in plaats van koper in deze, mits verkoper ontvangt de gehele bij deze door verkoper bedongen prijs. In dat geval komt de bij zodanige verkoop door koper in deze bedongen winst casu quo het geleden verlies geheel te zijnen bate respectievelijk te zijnen laste. De koper is bevoegd de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen casu quo in te brengen in een vennootschap waarin koper direct of indirect participeert. Indien door koper gewenst dient de verkoper mede te werken aan de levering van het verkochte, geheel of in gedeelten, middels een zogenaamde A-B-C-levering aan een door de koper aan te wijzen derde.

Artikel 18: Ontbindende voorwaarde

a. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden: indien de raad van bestuur van (...) N.V. [C] op uiterlijk drieëntwintig mei tweeduizend één mocht besluiten niet in te stemmen met de onderhavige overeenkomst.

b. Op vervulling van de in lid a gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris. Deze mededeling dient uiterlijk op de derde werkdag na de voor deze voorwaarde in lid a genoemde datum in het bezit van de notaris te zijn.

(…)”

3.3. Op 27 februari 2003 hebben partijen bij de in 3.2 vermelde koopovereenkomst een ”allonge bij de koopovereenkomst” opgemaakt die vermeldt:

”(…)

- De levering van het registergoed zal plaatsvinden (...) uiterlijk 1 juli 2003, of zoveel eerder als later partijen nader zullen overeenkomen.

- Inmiddels is per 1 september 2002 een wijziging van de Wet Voorkeursrecht Gemeente van kracht geworden, als gevolg waarvan een levering van een registergoed nog slechts kan plaatsvinden binnen zes maanden nadat de koopovereenkomst is gesloten (ten minste voor koopovereenkomsten welke vóór 1 september 2002 zijn gesloten, vooropgesteld dat er op dat moment een aanwijzing krachtens de Wet Voorkeursrecht Gemeenten op het registergoed ligt)

Ter voorkoming van eventuele nadelige gevolgen zijn verkoper en koper overeengekomen:

- de levering van het verkochte zal eerder plaatsvinden, en wel uiterlijk 28 februari 2003;

- (...)

- De levering zal plaatsvinden onder de bij vervulling ontbindende voorwaarde dat er per de oorspronkelijk overeengekomen datum (1 juli 2003) geen aantekening krachtens de Wet Voorkeursrecht Gemeenten op het verkochte rust en/of dat de koper er in is geslaagd met de desbetreffende overheid een overeenkomst te sluiten tot levering van het verkochte aan die overheid, dan wel ontwikkeling van het gebied tot een door de koper goedgekeurde bestemming mogelijk wordt. Deze ontbindende voorwaarde zal niet van rechtswege intreden doordat een voorwaarde wordt vervuld, maar er zal door de koper een beroep op moeten worden gedaan. Indien de koper op deze ontbindende voorwaarde een beroep doet, dient het verkochte te worden teruggeleverd en dient de koopsom te worden terugbetaald. Eventuele rente die is betaald, wordt niet terugbetaald en rentederving wordt niet vergoed. De ontbindende voorwaarde kan voorts alleen maar worden ingeroepen indien de koper garandeert dat verkoper ten minste dezelfde koopprijs ontvangt van koper dan wel een derde als de in deze overeenkomst vermelde koopsom, welke garantie desgewenst kan bestaan uit voormelde concerngarantie.

- De verkoper geeft een onherroepelijke - niet door het overlijden van de volmachtgever eindigende - volmacht om mede namens de verkoper die uitvoeringshandelingen te verrichten die nodig of gewenst mochten zijn in het kader van de ontbinding en om vervolgens het verkochte aan een andere partij te leveren.

(…)”

3.4. Bij akte van 27 februari 2003 zijn belanghebbende en [B] een koopovereenkomst aangegaan met [A], waarbij verkoop van de onroerende zaak plaatsvindt onder opschortende voorwaarde. De akte luidt:

”(…)

De ondergetekende:

1. [[A]]; hierna genoemd: ’verkoper’;

2. [belanghebbende en [B]] hierna te noemen: ’koper’ (...)

in aanmerking nemende:

verkoper en koper hebben op 21 juni 2001 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot [de onroerende zaak];

hierna ook te noemen: ’het verkochte’ of ’het registergoed’.

In de koopovereenkomst is opgenomen dat de akte van levering zal worden getekend op 1 juli 2003. Ter voorkoming van eventuele problemen in de levering als gevolg van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, zal de levering in juridische zin eerder dan voorzien plaatsvinden en wel op uiterlijk 28 februari 2003. De verkoper en de koper zijn in een aanvulling op de koopovereenkomst overeen gekomen dat de koopovereenkomst (en de levering) wordt aangegaan onder de bij vervulling geldende navolgende ontbindende voorwaarden:

- dat ten tijde van de oorspronkelijke overeengekomen datum van levering in juridische zin op het verkochte geen aanwijzing krachtens de Wet Voorkeursrecht Gemeenten rust;

- dat te eniger tijd, in ieder ten tijde van de oorspronkelijke overeengekomen datum van levering in juridische zin, een zodanige overeenstemming met de desbetreffende overheid is bereikt, dat de levering aan de koper c.q. de gemeente mogelijk wordt.

Deze ontbindende voorwaarden zullen niet van rechtswege intreden, maar de koper zal er een beroep op moeten doen. Dit beroep zal moeten plaatsvinden bij aangetekend schrijven aan de wederpartij, uiterlijk te verzenden op de eerder overeengekomen uiterste datum van levering.

Verklaren te zijn overeengekomen:

De verkoper en koper komen een koopovereenkomst overeen met betrekking tot voorschreven registergoed, onder de opschortende voorwaarde welke gelijk is aan de hiervoor vermelde ontbindende voorwaarde(n). Deze koopovereenkomst zal mitsdien van kracht worden indien de eerder aangegane koopovereenkomst op grond van een van voormelde ontbindende voorwaarden wordt ontbonden. De op grond van de eerder aangegane koopovereenkomst verstrekte geldlening (…) behoeft feitelijk niet door de verkoper te worden terugbetaald, aangezien een soortgelijke geldlening aan de verkoper zal worden verstrekt bij het van kracht worden van deze koopovereenkomst.

(…)”

3.6. Bij akte van 13 november 2008 hebben belanghebbende en [B] een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde. De akte vermeldt:

(…)

”BEROEP OP DE ONTBINDENDE VOORWAARDE

Koper heeft met de overheid een overeenkomst gesloten tot levering van het registergoed en heeft aan verkoper medegedeeld in verband hiermede een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde als voormeld.

HERSTEL OORSPRONKELIJKE SITUATIE

Mitsdien is de voormelde ontbindende voorwaarde vervuld. De situatie zoals die gold vóór de levering, wordt daarmede rechtens en feitelijk hersteld, zodat verkoper geacht wordt vanaf zevenentwintig februari tweeduizend drie eigenaar te zijn van het registergoed.

(...)

OVERDRACHTSBELASTING, KADASTERTARIEF EN KOSTEN

(…)

Voor de heffing van overdrachtsbelasting verklaren verkoper en koper een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15 lid 1 letter r van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, voorts verklaren zij dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 19 lid 1 sub a van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, en dat verkoper en koper mitsdien verzoeken om teruggave van de overdrachtsbelasting die is geheven op de akte van levering de dato zevenentwintig februari tweeduizend drie, te weten zesenvijftigduizend vierhonderd vierennegentig euro € 56.494,00. Zij machtigen de belastingdienst dit bedrag aan de notaris uit te keren. Na terugontvangst zal dit bedrag worden uitgekeerd aan koper.

(…)”

3.7. Bij akte van 13 november 2008 is de onroerende zaak geleverd aan de gemeente [R] (de Gemeente). In de akte, waarin [A] wordt aangeduid als eigenaar, belanghebbende en [B] als verkoper en de Gemeente als koper, is vermeld:

”(…)

DOEL VAN DEZE AKTE

Verkoper en de eigenaar hebben bij akte, mede op heden verleden (…), door inroeping van de ontbindende voorwaarde de levering van het onderhavige gekochte bij akte de dato zevenentwintig februari tweeduizend drie verleden (…), deze levering en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst ontbonden. Gelijktijdig is de tussen verkoper en juridische eigenaar aangegane koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde door voormelde ontbinding in werking getreden. Koper en verkoper zijn op dertien juni tweeduizend zes een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de gemeente [R], waarin onder andere de verplichting tot inbreng/overdracht van het onderhavige registergoed is opgenomen.

(...)

De levering wordt door de koper aanvaard.

ONDERZOEK BESCHIKKINGSBEVOEGDHEID

Het gekochte is door de eigenaar in eigendom verkregen bij voormelde akte houdende inroepen ontbindende voorwaarde, mede op heden verleden voor mij, notaris, bij afschrift in te schrijven in de daartoe bestemde openbare registers.

DE KOOPPRIJS

[Belanghebbende] en [B] zijn ter zake van de uitvoering van de koopovereenkomst (onder opschortende voorwaarde) aan de eigenaar verschuldigd de koopprijs van (...) (€ 941.593,95). Partijen zijn overeengekomen dat de betaling van deze koopprijs zal worden verrekend met de door de eigenaar terug te betalen koopprijs van (...) (€ 941.593,95) in verband met de ontbinding van de levering als voormeld. Ter zake hebben [belanghebbende] en [B] en de eigenaar niets meer van elkander te vorderen en verlenen elkander kwijting. De overeengekomen koopprijs tussen [belanghebbende]/[B] en [de Gemeente] bedraagt: (...) (€ 1.283.011,95).

(…)”

3.8. Bij brief van 18 november 2008 is de Inspecteur verzocht om teruggaaf van overdrachtsbelasting. De brief luidt:

”(…)

Bijgaand treft u aan:

- een kopie van de akte van levering onder ontbindende voorwaarde d.d. 28 februari 2003;

- een kopie van de akte van levering houdende het inroepen van de ontbindende voorwaarde d.d. 13 november 2008.

In de akte is om teruggave van de overdrachtsbelasting gevraagd waarbij tevens aan de belastingdienst machtiging is verleend om het teruggevraagde bedrag aan de notaris uit te keren.

(…)

Notaris

(…)”

”(…)

2.15 De rechtbank stelt voorop, dat bij de beslechting van het onderhavige geschil moet worden beoordeeld of met het inroepen van de ontbindende voorwaarde de vóór de verkrijging bestaande toestand feitelijk en rechtens werd hersteld. Dat, zoals [belanghebbende] heeft gesteld, niet-fiscale redenen, namelijk wijziging van de WVG en het creëren van een onderhandelingspositie tegenover de Gemeente, de doorslaggevende beweegredenen zijn geweest voor het opmaken van de (…) stukken, is daarbij niet van belang.

2.16 Vaststaat dat [A] in 1994 de vrije en onbezwaarde eigendom van de onroerende zaak heeft verkregen. [Belanghebbende] en [B] hebben de teruggevraagde belasting op aangifte voldaan bij de (…) levering van de onroerende zaak aan hen door [A]. Dit was een levering ten titel van koop. De rechtbank is daarom van oordeel dat het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geresulteerd in de belastbare verkrijging, oftewel de eigendomsoverdracht aan [belanghebbende] en [B], in dit geval wordt gevormd door alle daarmee in verband staande rechtshandelingen vanaf de in 2001 gesloten koopovereenkomst tot en met de uiteindelijke levering op 27 februari 2003. Voor de beantwoording van de vraag of de belasting op de voet van artikel 19, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, kan worden teruggegeven, dient daarom te worden beoordeeld of met het verlijden van de (…) akten van 13 november 2008, de toestand vóór het aangaan van de koopovereenkomst, namelijk de vrije en onbezwaarde eigendom van [A], feitelijk en rechtens werd hersteld.

2.17 Zoals blijkt uit de (…) stukken zijn [belanghebbende] en [B] op 27 februari 2003 met [A] overeengekomen dat [A] de onroerende zaak aan hen zou leveren onder een ontbindende voorwaarde en heeft [A] diezelfde dag de onroerende zaak aan hen verkocht onder een opschortende voorwaarde die gelijkluidend is aan de ontbindende voorwaarde. Die dag is de onroerende zaak ook aan [belanghebbende] en [B] geleverd. Uit de (…) geci-teerde stukken blijkt dat [belanghebbende] en [B] op 13 november 2008 een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, terwijl de onroerende zaak op dezelfde dag is geleverd aan de Gemeente. In de desbetreffende akte van levering is onder meer vermeld dat [A] krachtens de daartoe strekkende koopovereenkomst van 27 februari 2003 een onherroepelijke volmacht had verleend om de uitvoeringshandelingen te verrichten die in het kader van de levering nodig of gewenst mochten zijn. Vanwege de gelijktijdig gesloten verkoop onder opschortende voorwaarde had [belanghebbende], naar het oordeel van de rechtbank, vanaf het moment van intreden van de ontbindende voorwaarde nog steeds de (hernieuwde) verplichting de onroerende zaak te leveren aan [belanghebbende] en [B] of aan een door hen aan te wijzen derde, in casu de Gemeente. De tekst van de ontbindende voorwaarde leidt ertoe dat de gelijkluidende opschortende voorwaarde direct in werking trad, zodat [A] deze leveringsverplichting ook onverwijld had na te komen. Daaraan is, met gebruikmaking van de daartoe door [A] verleende onherroepelijke volmacht, ook onverwijld gevolg gegeven. Het vorenstaande kan tot geen ander oordeel leiden dan dat [belanghebbende] na het intreden van de ontbindende voorwaarde op geen enkel moment de mogelijkheid heeft gehad tot uitoefening van enige bevoegdheid die de wet aan hem als eigenaar toekent.

2.18 [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat [A], na vervulling van de ontbindende voorwaarde, de mogelijkheid had de onroerende zaak aan een willekeurige derde te verkopen, zij het dat hij daarmee wanprestatie zou leveren tegenover [belanghebbende] en [B]. Naar het oordeel van de rechtbank mist deze stelling feitelijke grondslag en berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. De door [A] aan [belanghebbende] en [B] verleende onherroepelijke volmacht maakte levering door [A] aan een derde feitelijk onmogelijk en, mocht [A] er toch in slagen de onroerende zaak aan een ander te leveren, dan zouden [belanghebbende] en [B] van [A] niet alleen een schadevergoeding kunnen eisen, maar ook met succes kunnen vorderen dat de onroerende zaak alsnog aan hen zou worden geleverd (vergelijk Hoge Raad 3 januari 1964, LJN AB6690 en Hoge Raad 17 november 1967, LJN AC4789).

2.19 Gelet op al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat van een feitelijk en rechtens herstel van de toestand van vóór het aangaan van de koopovereenkomst, in de zin van artikel 19, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, geen sprake is geweest. De rechtbank begrijpt de stelling van [belanghebbende] dat [de Inspecteur] twee soortgelijke zaken aanvankelijk identiek wenste af te wikkelen, maar na bezwaar bij beslissingen van 5 juni 2007 alsnog teruggaaf van overdrachtsbelasting heeft verleend, als een beroep om toepassing van het vertrouwens- dan wel het gelijkheidsbeginsel. [De Inspecteur] heeft in de uitspraak op bezwaar het standpunt ingenomen dat [belanghebbende] geen vertrouwen kan ontlenen aan genoemde beslissingen omdat nadien het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2008, nr. 07/13307, LJN BD9220 is gewezen. Voorts stelt hij dat er geen sprake is van gelijke gevallen. De rechtbank is van oordeel dat de door [belanghebbende] genoemde beslissingen van 5 juni 2007 bij haar niet het in rechte te beschermen vertrouwen kunnen hebben gewekt dat [de Inspecteur] in haar geval teruggaaf van overdrachtsbelasting zou verlenen. Van een standpuntbepaling jegens [belanghebbende] is geen sprake (vergelijk Hoge Raad 4 december 2009, LJN BG7213). Met betrekking tot het beroep van [belanghebbende] op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2008, LJN BD9290, onmiskenbaar van belang is voor een juiste rechtstoepassing in zaken als de onderhavige. Om die reden kan [belanghebbende] zich niet beroepen op een andersluidende rechtstoepassing in beslissingen van [de Inspecteur] die dateren van voor het arrest. Op die grond faalt het beroep van [belanghebbende] op het gelijkheidsbeginsel (vergelijk Hoge Raad 22 januari 2010, LJN BL0088).

2.20 De rechtbank komt tot de slotsom dat [de Inspecteur] de gevraagde teruggaaf terecht heeft geweigerd. Het standpunt van [de Inspecteur] over toepassing van het leerstuk van fraus legis kan onbesproken blijven. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

(…)”

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.