Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-09-1982, ECLI:NL:GHSHE:1982:BV2752 AW9088, 2230/1978

Het Gerechtshof enz.;

Gezien het beroepschrift van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur op haar bezwaarschrift betreffende haar aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1976;

Gezien...

Overwegende, dat de aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 54.938 en bij de bestreden uitspraak is gehandhaafd;

dat belanghebbende met ingang van 11 december 1975 een fiscale eenheid als bedoeld in art. 15, lid 1, Vpb. '69 (hierna: de Wet) vormt met vier op deze dag door haar opgerichte dochtermaatschappijen;

dat belanghebbende als enige grief aanvoert dat bij de berekening van het belastbare bedrag van de combinatie over het onderhavige jaar door de Inspecteur is aangenomen dat van het resultaat van de moedermaatschappij (belanghebbende) over 1975 en dat van de vier dochtermaatschappijen over de periode van 11 december 1975 tot en met 31 december 1975 - volgens partijen tezamen per saldo negatief f 91.173 - niets kan worden gecompenseerd met de belastbare winst van de combinatie over 1976, volgens partijen groot f 54.938;

dat de Inspecteur stelt dat, voor zover bedoeld saldo-verlies ad f 91.173 feitelijk is toe te rekenen aan de bedrijfsactiviteiten in de periode van 1 januari 1975 tot 11 december 1975 (volgens zijn stellingen ter zitting f 86.159) sprake is van 'voor het verenigingstijdstip geleden verliezen' in de zin van de hierna te noemen fusiebeschikking, voorwaarde 3a, eerste volzin, en dit gedeelte, nu uiteenrafeling van het combinatieresultaat over 1976 op de voet van deze voorwaarde volgens partijen uitwijst dat de moedermaatschappij over 1976 verlies heeft geleden, volgens de fusiebeschikking, voorwaarde 3b, niet in aanmerking komt voor compensatie met de belastbare winst van de combinatie over 1976;

dat de Inspecteur, naar hij ter zitting in afwijking van het vertoogschrift heeft verklaard, concludeert dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en dat het belastbare bedrag moet worden verminderd met f 91.173 minus f 86.159 is f 5.014;

Overwegende, dat tussen partijen vaststaat: Bij statutenwijziging van 11 december 1975 is de naam van belanghebbende, tot dan toe luidende BV A, veranderd in haar huidige naam. Haar verschillende bedrijfsactiviteiten heeft zij op 11 december 1975 ondergebracht in vier, op dezelfde dag door haar opgerichte dochtermaatschappijen.

Zowel in de statuten van belanghebbende als in die van bedoelde vier dochtermaatschappijen is de bepaling opgenomen dat het boekjaar samenvalt met het kalenderjaar en dat de boeken jaarlijks - voor de dochtermaatschappijen voor het eerst over 1975 - per 31 december worden afgesloten. Aan deze statutaire bepaling is en wordt feitelijk de hand gehouden. De financiële resultaten sinds 1 januari 1975 van de naar de dochtermaatschappijen overgebrachte bedrijfsactiviteiten komen ten gunste /laste van de dochtermaatschappijen.

Blijkens de (commerciële) jaarstukken heeft de moedermaatschappij de aandelen in de vier dochtermaatschappijen op hun intrinsieke waarde gewaardeerd.

Uiteenrafeling op basis van winstberekening per lichaam op de voet van voorwaarde 3a, eerste volzin, van de fusiebeschikking wijst uit dat de fiscale resultaten van de moedermaatschappij en de gezamenlijke vier dochtermaatschappijen luiden:

1975 1976

moedermaatschappij -/- f 76.357 -/- f 58.825

vier dochtermaatschappijen

(1975 kort boekjaar) -/- f 14.816 + f 113.763

totaal -/- f 91.173 + f 54.938.

Blijkens zijn beschikking van 8 september 1976, nummer 27-514627 (hiervoor en -na genoemd: de fusiebeschikking) waarvan een copie tot de stukken behoort, heeft de Staatssecretaris van Financiën het verzoek tot fiscale fusie op de voet van art. 15 van de Wet met ingang van 11 december 1975 tussen belanghebbende, in de fusiebeschikking vermeld onder 1, en haar bedoelde vier dochtermaatschappijen, in de fusiebeschikking vermeld onder 2, ingewilligd; de voorwaarden zijn tijdig aanvaard. De inhoud van de fusiebeschikking, voor zover thans van belang, luidt:

'Standaardvoorwaarden voor de toepassing van art. 15 Vpb. '69 overeenkomstig de publicatie in de Nederlandse Staatscourant van 27 februari 1976, nr. 41.

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

het verenigingstijdstip: het tijdstip waarop de toepassing van vorenvermelde bepaling een aanvang neemt,

het splitsingstijdstip: het tijdstip waarop de toepassing van vorenvermelde bepaling anders dan door ontbinding en vereffening van een dochtermaatschappij een einde neemt,

de moedermaatschappij: de onder 1. genoemde naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (eventueel op de voet van art. 15 reeds verenigd met een of meer naamloze vennootschappen en/of besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid),

de dochtermaatschappijen: de onder 2. genoemde naamloze vennootschappen en/of besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid welke geacht worden in de onder 1. genoemde naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te gaan.

de combinatie: de moedermaatschappij waarin de dochtermaatschappijen voor de heffing van de vennootschapsbelasting geacht worden te zijn opgegaan,

de Wet: de Wet Vpb. '69.

De voorwaarden luiden:

1e. De inbreng van bezittingen in en de overneming van schulden door de dochtermaatschappijen bij hun oprichting worden, voorzover nodig, geacht te zijn geschied onmiddellijk na het verenigingstijdstip.

2e. De activa en passiva welke feitelijk tot de dochtermaatschappijen behoren worden gewaardeerd volgens de gedragslijn van de moedermaatschappij.

3e. a. Voor de toepassing van art. 20, tweede lid, van de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen op voor het verenigingstijdstip geleden verliezen en op terug te wentelen verlies over het jaar waartoe het verenigingstijdstip behoort of een volgend jaar, naar een voor het verenigingstijdstip gelegen jaar wordt de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen telken jare berekend alsof die maatschappijen afzonderlijk belastingplichtig waren, met dien verstande dat slechts winst aan een maatschappij kan worden toegerekend voor zover deze als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt.

Indien de winst van de combinatie positief is wordt daarbij negatieve winst van een dochtermaatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de positieve winsten van andere dochtermaatschappijen en voor het resterende gedeelte op de positieve winst van de moedermaatschappij.

Indien de winst van de combinatie negatief is wordt de positieve winst van een dochtermaatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de negatieve winsten van andere dochtermaatschappijen en voor het resterende gedeelte op de negatieve winst van de moedermaatschappij.

b. De nog te compenseren verliezen van de moedermaatschappij worden binnen de in art. 20, tweede lid, van de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen gestelde termijn slechts verrekend met de onder a. bedoelde, eventueel verminderde winst van die maatschappij.

c. Indien de met inachtneming van de onder a. gegevens regels berekende winst van een der maatschappijen over het jaar waartoe het verenigingstijdstip behoort of een volgend jaar negatief is, wordt dit verlies binnen de wettelijke termijn achtereenvolgens verrekend met:

1. indien mogelijk de winst van de combinatie over een vorig jaar en wel voor zoveel nodig in verhouding van het door elke maatschappij geleden verlies.

2. de winst van die maatschappij over een aan het verenigingstijdstip voorafgaand jaar.

d. Verliezen, door een van de maatschappijen geleden in de jaren na het splitsingstijdstip, worden niet aangemerkt als aanloopverliezen, bedoeld in artikel 20, derde lid, van de Wet.';

In de aangifte van de combinatie over het onderhavige jaar is als belastbare winst vermeld f 54.938 en als te compenseren verlies over 1975 een evengroot bedrag, waardoor het aangegeven belastbare bedrag uitkomt op nihil.

De Inspecteur heeft bij de berekening van het belastbare bedrag van de combinatie over het onderhavige jaar geen compensatie van verlies over 1975 toegepast; hij kwam derhalve uit op een belastbaar bedrag van f 54.938. Hij heeft de thans bestreden uitspraak onder meer gefundeerd op de volgende daarin opgenomen overweging.

'dat in de periode tot 11 december 1975 de huidige moedermaatschappij een verlies heeft behaald; dat dan voorwaartse verliescompensatie op grond van de derde voorwaarde zoals deze geldt voor deze fiscale eenheid niet mogelijk is;'

De Inspecteur heeft ter zitting, in afwijking van het vertoogschrift, gesteld dat het er in casu voor de toepassing van de regels ter zake van de verticale verliescompensatie voor moet worden gehouden dat van het verlies ad f 91.173 een gedeelte groot f 90.358 betrekking heeft op de moedermaatschappij (f 76.357 plus 345/365 maal of rond 94,5% van f 14.816 is f 14.001) en de rest of f 815 op de vier dochtermaatschappijen. Voorts heeft de Inspecteur ter zitting in afwijking van het vertoogschrift gesteld dat het bedrag van f 815 alsnog voor compensatie met de belastbare winst over 1976 in aanmerking komt, evenals 5,5% van f 76.357 is f 4.199;

Overwegende dat het geschil is terug te voeren tot twee vragen, te weten:

1. Is, nu het resultaat van de moedermaatschappij over 1976 negatief is, met de belastbaar winst van de combinatie over 1976 slechts te compenseren dat gedeelte van het verlies van de moedermaatschappij over 1975 en van het verlies van de vier dochtermaatschappijen over het korte boekjaar 1975 dat feitelijk is toe te rekenen aan de bedrijfsactiviteiten in de periode van 11 december 1975 tot en met 31 december 1975 (de Inspecteur antwoordt: ja; belanghebbende: nee).

2. Zo ja, op welk bedrag moet dat gedeelte worden gesteld (de Inspecteur: f 5014; belanghebbende: onbekend);

Overwegende dat de Inspecteur, gedeeltelijk in afwijking van het vertoogschrift en zakelijk samengevat, het volgende heeft gesteld:

ad vraag 1. Het is duidelijk dat er, nu volgens de fusiebeschikking 11 december 1975 als verenigingstijdstip geldt, zowel voor de moedermaatschappij als voor de vier dochtermaatschappijen als het ware een tussentijdse resultatenrekening over de periode van 1 januari 1975 tot 11 december 1975 moet worden opgemaakt.

Voor zover het de dochtermaatschappijen betreft, doet hieraan niets af dat de resultaten van de door de moedermaatschappij naar deze dochtermaatschappijen overgehevelde bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 januari 1975 aan deze dochtermaatschappijen - elk een deel - zijn toegekomen. Alle resultaten - in casu: verliezen - welke in feite betrekking hebben op de periode van 1 januari 1975 tot en met 10 december 1975 moeten worden aangemerkt als 'voor het verenigingstijdstip geleden verliezen' in de zin van voorwaarde 3a, eerste volzin, en vallen mitsdien in casu onder 'de nog te compenseren verliezen van de moedermaatschappij' in de zin van voorwaarde 3b. Er is geen enkele reden het zogenaamde voorvoegingsverlies te koppelen aan een boekjaar. In de fusiebeschikking wordt in dit verband weliswaar steeds gesproken over 'jaar', maar hierbij wordt er, overeenkomstig de opzet van artikel 15 van de Wet, van uit gegaan dat het verenigingstijdstip samenvalt met het begin van een nieuw boekjaar.

In de wettelijke bepalingen wordt, zoals in het vertoogschrift is geïllustreerd, met 'verlies' niet altijd bedoeld 'verlies over een boekjaar'. Het cijfervoorbeeld in het vertoogschrift toont aan dat de Inspecteur gelijk heeft.

In de visie van belanghebbende - zij verzet zich tegen het aanbrengen van de breuklijn per 11 december 1975 - zou de combinatie meer krijgen dan waarop zij recht heeft: er wordt aan haar een verlies toegerekend dat niet het hare is.

De visie van de Inspecteur is ook redelijk. Als het verenigingstijdstip in casu 1 januari 1976 was geweest, was verrekening van het verlies van de moedermaatschappij over 1975 niet aan de orde gekomen. Nu het verenigingstijdstip zo dicht bij 1 januari 1976 ligt, zou het redelijk zijn om van deze datum als verenigingstijdstip uit te gaan.

ad vraag 2. De Inspecteur is voorstander van een tijdsevenredige verdeling van de resultaten 1975 over de periode voor 11 december 1975 en de periode nadien. Van het resultaat van de moedermaatschappij over het gehele jaar 1975 valt dan voor 11 december 94,5% van f 76.357 is rond f 72.158. Van het door de dochtermaatschappijen over 1975 (kort boekjaar) verantwoorde resultaat (hetwelk in feite betrekking heeft op het gehele jaar) valt voor 11 december 94,5% van f 14.816 is rond f 14.001. Voor de toepassing van voorwaarde 3a, eerste volzin, is derhalve als 'voor het verenigingstijdstip geleden verlies' aan te merken f 72.158 plus f 14.001 is f 86.159 en dit is voor de toepassing van voorwaarde 3b te kwalificeren als 'een nog te compenseren verlies van de moedermaatschappij.'

Conclusie. Nu de moedermaatschappij over 1976 verlies heeft geleden, is compensatie van laatstgenoemd bedrag met de belastbare winst van de combinatie over 1976 niet mogelijk. Wel kan gecompenseerd worden f 91.173 minus f 86.159 is f 5.014;

Overwegende dat belanghebbende, gedeeltelijk in afwijking van het beroepschrift en zakelijk weergegeven, het volgende heeft gesteld:

ad vraag 1. Het standpunt van de Inspecteur strookt niet met de wettelijke bepalingen. In de gestelde voorwaarden voor de fiscale eenheid wordt over 'jaar' gesproken. Blijkens art. 7, lid 4, van de Wet wordt onder jaar verstaan boekjaar. Uit de gestelde voorwaarden blijkt niet dat het boekjaar van de moedermaatschappij gesplitst moet worden.

De ratio van de gestelde voorwaarde 3 is te voorkomen dat op het tijdstip van fusie bestaande nog te compenseren verliezen van een fusionerend lichaam worden gecompenseerd met winsten van een over voldoende eigen winstcapaciteit beschikkend ander gevoegd lichaam. Indien de opvatting van belanghebbende wordt gevolgd, is van strijd met de ratio geen sprake. De winsten van de dochtermaatschappijen over 1976 zijn immers niet anders dan de in delen gesplitste winst van de moedermaatschappij over dit jaar.

Ook het feit dat de Minister alleen in geval van oprichting van dochtermaatschappijen een ander moment voor fusie toelaat dan 1 januari van een jaar, wijst erop dat in zodanig geval niet bedoeld kan zijn dat enig verlies van de moedermaatschappij in het verenigingsjaar aangemerkt moet worden als 'voor het verenigingstijdstip geleden verlies' in de zin van de fusiebeschikking, voorwaarde 3a, eerste volzin.

De opvatting van de Inspecteur dat in feite een tussentijdse resultatenrekening opgemaakt moet worden, toont aan dat zijn standpunt ten aanzien van de onderhavige vraag niet juist kan zijn.

Indien een tussentijdse resultatenrekening opgemaakt zou moeten worden, zou dat door de Minister zeker in de fusiebeschikking zijn opgenomen.

Het is in overeenstemming met de redelijkheid dat - afgezien van oneigenlijk gebruik - verliescompensatie niet wordt beperkt. In een geval als het onderhavige waarin geen sprake is van oneigenlijk gebruik, moet het verlies van de moedermaatschappij geleden in de periode 1 januari 1975 tot 11 december 1975 niet beschouwd worden als een ,,voor het verenigingstijdstip geleden verlies in de zin van de fusiebeschikking, voorwaarde 3a, eerste volzin.

Het standpunt van de Inspecteur dat het in overeenstemming met de redelijkheid is om van 1 januari 1976 als verenigingstijdstip uit te gaan omdat 11 december 1975 zo dicht bij 1 januari 1976 ligt, is onbegrijpelijk: het verenigingstijdstip is nu eenmaal niet 1 januari 1976.

Naar de opvatting van de Inspecteur zou de combinatie bij aanvaarding van belanghebbendes standpunt meer krijgen dan waarop zij recht heeft: er zou haar een verlies worden toegerekend dat niet het hare is. Deze opvatting is evenzeer onbegrijpelijk. Immers zowel voor als na de fusiedatum bestaat het resultaat van de combinatie uit het resultaat van de moedermaatschappij, zoals deze was en zoals deze is voortgezet door de combinatie: het was een onderneming en het blijft een onderneming.

ad vraag 2. De tijdsevenredige verdeling van het verlies 1975 door de Inspecteur komt erop neer dat van het totale jaarresultaat van zowel moeder als dochtermaatschappijen 94,5% tot het voor het verenigingstijdstip geleden verlies wordt gerekend. Dit is om drie redenen onjuist. In de eerste plaats behoort het verlies van de dochters ad f 14.816 zeker niet, ook niet voor een gedeelte, tot het voor het verenigingstijdstip geleden verlies. In de tweede plaats verdeelt de Inspecteur niet exact tijdsevenredig. Bij een correcte tijdsevenredige verdeling zou 21/365e deel van het resultaat van de moeder ad f 76.357 is f 4.393, niet tot het voor het verenigingstijdstip geleden verlies behoren. In de derde plaats is een tijdsevenredige verdeling op zichzelf onjuist. Een correcte verdeling van het verlies zou slechts vastgesteld kunnen worden door het opmaken van de resultatenrekening van de moedermaatschappij over de periode 1 januari 1975 tot 11 december 1975. Dit is echter niet gebeurd en zou ook in de praktijk op zeer grote bezwaren zijn gestuit;

Overwegende omtrent het geschil:

dat in de eerste plaats in geschil is of met de belastbare winst van de combinatie over 1976 slechts moet worden gecompenseerd het verlies van belanghebbende en haar vier dochtermaatschappijen over 1975 voor zover dit verlies in feite betrekking heeft op de periode 11 december 1975 tot en met 31 december 1975;

dat in art. 7, leden 1 en 2, van de Wet is bepaald dat ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen de belasting wordt geheven naar het belastbare bedrag en dat het belastbare bedrag is de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen, terwijl volgens art. 7, lid 4, van de Wet - afgezien van een aldaar genoemde uitzonderingssituatie welke in casu niet aan de orde is en waaraan verder zal worden voorbijgegaan - onder jaar wordt verstaan boekjaar;

dat in het tot Hoofdstuk IV behorende art. 20, lid 1, van de Wet is vastgelegd, voor zover thans van belang, dat indien de berekening van de belastbare winst leidt tot een negatief bedrag, dit wordt aangemerkt als een verlies;

dat uit de beide voorgaande overwegingen volgt dat waar in de in art. 20 van de Wet gegeven regels met betrekking tot de verticale verliescompensatie voor binnenlandse belastingplichtigen een relatie wordt gelegd tussen enerzijds een belastbare winst of een verlies en anderzijds een jaar of in dat verband wordt gesproken, zoals in lid 3 geschiedt, over een in jaren uitgedrukte termijn, onder jaar is te verstaan boekjaar;

dat het voor de hand ligt bij de interpretatie van de voorwaarden, door de Staatssecretaris van Financiën op de voet van art. 15 van de Wet in de fusiebeschikking gesteld en door belanghebbende en haar vier dochtermaatschappijen aanvaard, bovenvermelde wettelijke inhoud van het begrip 'jaar' te eerbiedigen, tenzij zou komen vast te staan dat bedoelde inhoud van het begrip jaar - aangenomen dat de Staatssecretaris daartoe bevoegd was - terzijde is gesteld;

dat in de fusiebeschikking niet uitdrukkelijk is bepaald dat onder jaar iets anders wordt verstaan dan boekjaar;

dat in de fusiebeschikking evenmin sprake is van gedeelten van jaren, noch van gesplitste boekjaren of hiermee vergelijkbare termen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het wettelijke begrip 'jaar' impliciet terzijde zou zijn geschoven;

dat het boekjaar van belanghebbende zowel statutair als feitelijk samenvalt met het kalenderjaar;

dat uit het voorgaande volgt dat de in voorwaarde 3b van de fusiebeschikking gegeven beperkende regel met betrekking tot via carry-forward toe te passen verticale verliescompensatie aldus moet worden verstaan dat het hier betreft winsten en verliezen over ongedeelde boekjaren;

dat laatstbedoelde uitleg in overeenstemming is met de omstandigheid dat in voorwaarde 3a is vastgelegd dat de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen voor de toepassing van de aldaar aangeduide verliescompensatieregels 'telken jare' wordt berekend alsof die maatschappijen afzonderlijk belastingplichtig waren, zonder dat hieraan is toegevoegd dat de aldus gevonden resultaten, voor zover betreffende het jaar 1975, worden gesplitst in het gedeelte dat betrekking heeft op de periode voor het verenigingstijdstip en de rest;

dat de eerste woorden van voorwaarde 3a, luidende ,,Voor de toepassing van art. 20, tweede lid, van de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen op voor het verenigingstijdstip geleden verliezen', anders dan de Inspecteur kennelijk meent, aldus moeten worden begrepen dat het hier uitsluitend gaat om verticale verliescompensatie via carry-forward voor het geval verlies is geleden over boekjaren welke voor het verenigingstijdstip liggen;

dat laatstbedoelde interpretatie harmonieert met hetgeen na de hierboven geciteerde woorden wordt opgemerkt over carry-back, nu hierbij niet gesproken wordt over ,,terug te wentelen verlies over het jaar waartoe het verenigingstijdstip behoort voor zover dit verlies is toe te rekenen aan de periode vallende na het verenigingstijdstip', doch zonder meer over 'verlies over het jaar waartoe het verenigingstijdstip behoort';

dat de stelling van de Inspecteur volgens welke het boekjaar 1975, althans het resultaat over dit boekjaar, moet worden verbroken tot twee gedeelten - het ene vallende voor, het andere na het verenigingstijdstip - in strijd is met de Wet en de fusiebeschikking en mitsdien wordt verworpen;

dat de Inspecteur nog heeft opgemerkt dat in de fusiebeschikking weliswaar steeds gesproken wordt over 'jaar' maar dat er hierbij van is uitgegaan dat het verenigingstijdstip samenvalt met het begin van een nieuw boekjaar, doch het Hof deze opmerking onjuist acht, omdat in de fusiebeschikking duidelijk te kennen wordt gegeven dat 11 december 1975 - welke dag niet samenvalt met het begin van een nieuw boekjaar - het verenigingstijdstip is;

dat de Inspecteur voor wat betreft het probleem van de compensatie van de verliezen van de dochtermaatschappijen over 1975 bovendien over het hoofd ziet dat weliswaar in voorwaarde 3b van de fusiebeschikking een regeling is gegeven voor de compensatie van voor het verenigingstijdstip geleden verliezen, maar dat deze regeling uitsluitend betrekking heeft op verliezen van de moedermaatschappij en een dergelijke regeling voor de dochtermaatschappijen ontbreekt en, nu de dochtermaatschappijen voor het verenigingstijdstip niet bestonden, zinloos zou zijn;

dat uit het voorgaande volgt dat de tweede vraag welke partijen verdeeld houdt geen behandeling behoeft en dat van het verlies over 1975 f 54.938 moet worden gecompenseerd met de belastbare winst van de combinatie over 1976, groot f 54.938, zodat als volgt moet worden beslist:

Vernietigt de bestreden uitspraak en de aanslag. (Bij brief van 27 oktober 1982, no. 282-15.536, heeft de Minister aan de directeur medegedeeld dat hij heeft afgezien van het instellen van beroep in cassatie tegen de onderhavige uitspraak, aangezien hij van oordeel is dat het over het jaar 1975 geleden verlies is aan te merken als een combinatieverlies.)