Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-03-2003, AF7982, 97/00009

BELASTINGKAMER

Nr. 97/0009

1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 1.192.457,= aan enkelvoudige belasting, voor een gedeelte ad fl. 313.479,= verhoogd met 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft besloten een gedeelte ad fl. 48.562,= kwijt te schelden tot op 50% en het overige gedeelte ad fl. 264.917,= tot op 25%. Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 22 november 1996 besloten de naheffingsaanslag te verminderen tot een naar een bedrag van fl. 1.062.912,= aan enkelvoudige belasting, voor een gedeelte ad fl. 203.225,= verhoogd met 100%, van welke verhoging hij kwijtschelding heeft verleend tot op 25% oftewel tot op fl. 50.806,=.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 75,=.

De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

Na daartoe door de Voorzitter verleende toestemming heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingezonden. De Inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend.

1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 6 december 2000 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde , alsmede de Inspecteur.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft belanghebbende te dezer zitting met toestemming van de Inspecteur een kopie overgelegd van na te melden door haar aan de Inspecteur gerichte brief van 23 november 2000, met bijlagen, en heeft de Inspecteur te dezer zitting zonder bezwaar van belanghebbende een kopie overgelegd van een september 1987 gedateerde notitie inzake de hoofdwegenstructuur Y-Centrum en van twee interne adviezen aan Burgemeester en wethouders van de gemeente X (hierna: B&W) van 26 oktober 1988 inzake het aanleggen van hoofdwegen in het centrum van deze gemeente.

2.5. Belanghebbende heeft in 1990 een Engelstalige brochure laten vervaardigen, getiteld "Y, A European Community". De brochure, welke als bijlage 10 bij het vertoogschrift in kopie tot de stukken behoort, bestaat uit foto's en teksten over de gemeente X. De brochure is ingedeeld in de onderwerpen "At Home", "Down Town",

"At Work" en "Recreation". Belanghebbende heeft de omzetbelasting ad fl. 2.053,= welke haar ter zake van de vervaardiging van deze brochure is berekend, in aftrek gebracht.

"Onderstaand volgt een berekening van de correctie die verband houdt met de verliesgevendheid van het complex B. Bij de fiscale toetsing hebben wij de volgende aanpassingen op de berekeningen in de staat P aangebracht.

- (...)

- ontvangen exploitatie-bijdragen verminderen de kosten niet, en kunnen evenmin met belaste grondleveringen worden gelijkgesteld, omdat het in rekening brengen van deze kosten geschiedt in de hoedanigheid van overheid.

- (...).".

en

"Uit doelmatigheidsoverwegingen hebben wij de correctie niet exact becijferd, maar benaderd. Het tekort van f 60.037 komt globaal neer op een dekkingspercentage van 98,5. Ervan uitgaande dat alleen in de kosten van het bouw- c/q woonrijp maken omzetbelasting is begrepen - te stellen op 15 procent- dan bedraagt de correctie f 4.000.".

2.11. In de als bijlage 9 bij het beroepschrift gevoegde brief van belanghebbende aan de Inspecteur der omzetbelasting te

P (Hof: bedoeld zal zijn de toentertijd ten aanzien van belanghebbende voor de heffing van de omzetbelasting bevoegde Inspecteur der invoerrechten en accijnzen te P) van 14 december 1983 is met betrekking tot de eerste fase van de reconstructie het volgende vermeld:

"Tijdens bovengenoemd onderzoek in de maand juni 1983 zijn een aantal afspraken gemaakt, welke wij hieronder vermelden.

(...)

6. De aanvraag om de aanleg/reconstructie van enkele grote ontsluitingswegen in het centrumplan als bovenwijkse voorziening ten laste van het Fonds grote werken te brengen, waardoor de mogelijkheid van aftrek van voorbelasting ontstaat, dient afzonderlijk te worden ingediend. Het betreft hier de wegen: C straat, D straat, E straat en F straat. De termijn voor teruggaaf van 5 jaren zal hierbij niet worden toegepast.".

2.13. In het als bijlage 10 bij het beroepschrift gevoegde verslag van een op 4 september 1985 plaatsgevonden hebbend overleg tussen de aan de (toenmalige) Inspectie der invoerrechten en accijnzen te

P verbonden heer G en de bij belanghebbende werkzame heer H, is op pagina 3 onder het kopje "Beschikking over het Fonds grote werken" het volgende vermeld:

In zijn reactie van 9 januari 1986 op dit verslag geeft de heer G, voornoemd, aan dat er zijnerzijds geen bezwaren bestaan tegen de weergave van de gemaakte afspraken.

De reconstructie van weg I heeft eerst na 1989 plaatsgevonden en maakt deel uit van de tweede fase van de reconstructie van de hoofdwegenstructuur.

"Bijgaand treft U aan een verslag van gemaakte afspraken met de inspectie der omzetbelasting.

Niet over alle zaken is al overeenstemming bereikt maar de inspectie zal de afzonderlijke verzoeken in ogenschouw nemen.

De belangrijkste onderwerpen zijn:

(...)

4 Reconstructie van wegen.

Er zal een verzoek worden ingediend om enkele in het verleden uitgevoerde en nog uit te voeren reconstructies aan te merken als een bovenwijkse voorziening in de zin van de omzetbelasting.

Als dit lukt, kan dit de financiele positie van het Grondbedrijf met enkele tonnen gunstig beinvloeden.".

"Bijgaand treft U aan het concept-raadsvoorstel met bijbehorende stukken betreffende het aanleggen van hoofdwegen ten zuiden van Y-Centrum.

Voor een planbeschrijving en andere bijzonderheden wordt verwezen naar de tekst van het ontwerp-voorstel.

De totale kosten worden geraamd op f 2.857.000,--

B.T.W. 20% 571.400,--

f 3.428.400,--

Van de B.T.W. is naar schatting

terugvorderbaar 200.000,--

Hierover moet nog overleg plaatshebben met

de Inspekteur van de omzetbelasting _______________

Te voteren krediet f 3.228.400,--

===============".

"Algemeen

Beschikkingen over het FGW (Hof: het Fonds Grote Werken) leiden tot een gedeeltelijke terugvordering van omzetbelasting indien de beschikking voldoet aan de voorwaarden, die daaromtrent zijn gesteld.

(planbetekenis : het moet een gemeenschapsvoorziening zijn in de zin van de OB) In verband met de planbetekenis moet een relatie gelegd worden naar die plannen waarvan belaste stortingen in het FGW hebben plaatsgevonden. Overleg met de inspektie is nodig. Gesprek wordt gepland voor de raadsvergadering.

Om optimaal gebruik te maken van deze mogelijkheid is het wenselijk om (zoveel mogelijk) kosten tlv het fonds te brengen die belast zijn met BTW.".

2.21. Na de bestreden uitspraak is in de naheffingsaanslag uitsluitend nog een verhoging van 100% begrepen ter zake van een in beroep niet in geschil zijnde correctie van, na bezwaar, fl. 203.225,= met betrekking tot door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting betreffende het voorbereiden en vaststellen van bestemmingsplannen. Deze verhoging heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak kwijtgescholden tot op 25% ofwel tot op fl. 50.806,=.

Bij brief van 6 september 1985 heeft de Inspecteur belanghebbende er op gewezen dat dergelijke voorbelasting nimmer voor aftrek in aanmerking komt.

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Heeft belanghebbende terecht de onder 2.3 en 2.4 vermelde, op de fotovluchten betrekking hebbende voorbelasting ad (fl. 1.196,= plus fl. 521,= is) fl. 1.717,= in aftrek gebracht?

II. Heeft belanghebbende terecht de op de onder 2.5 bedoelde brochure betrekking hebbende voorbelasting ad fl. 2.053,= in aftrek gebracht?

III. Heeft belanghebbende terecht de haar in de jaren 1991 tot en met 1994 met betrekking tot de kosten van juridische bijstand ter zake van het in rekening brengen van de onder 2.6 bedoelde exploitatiebijdragen, berekende omzetbelasting ad in totaal fl. 23.075,= in aftrek gebracht?

IV. Heeft de Inspecteur ten aanzien van het bestemmingsplan B terecht een bedrag van fl. 4.000,= gecorrigeerd?

V. Heeft belanghebbende terecht alle voorbelasting welke kan worden toegerekend aan de reconstructie van de hoofdwegenstructuur, te weten fl. 442.667,=, in aftrek gebracht?

VI. Heeft belanghebbende terecht een bedrag van fl. 141.223,= met betrekking tot de reconstructie van weg J in aftrek gebracht?

VII. Heeft belanghebbende terecht een bedrag van fl. 35.510,= in aftrek gebracht met betrekking tot de reconstructie van de Maasstraat?

VIII. Heeft belanghebbende recht op aftrek van een gedeelte ad

fl. 204.602,= van de haar in het naheffingstijdvak ter zake van de exploitatielasten van het gemeentehuis en de apparaatkosten in rekening gebrachte omzetbelasting?

Belanghebbende

Met betrekking tot de aftrek van voorbelasting inzake de eerste fase van de reconstructie van de hoofdwegenstructuur is nooit een verzoek bij de Inspecteur ingediend.

De op de tweede fase van deze reconstructie betrekking hebbende voorbelasting is zonder meer, en derhalve niet afzonderlijk vermeld en/of gemotiveerd, op aangifte in aftrek gebracht.

Anders dan in de bezwaarfase (zie pagina 4, bovenaan, van belanghebbendes brief aan de Inspecteur van 15 juli 1996), wordt met betrekking tot de aftrek van de op de reconstructie van de hoofdwegenstructuur betrekking hebbende voorbelasting geen beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gedeeltelijk in afwijking van hetgeen in belanghebbendes pleitnota is gesteld, wordt uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.

De Inspecteur

Bij belanghebbende is niet het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat de reconstructie van de hoofdwegenstructuur is aan te merken als een bovenwijkse voorziening.

Met betrekking tot de door belanghebbende eerst bij brief van 23 november 2000 gemotiveerd en gespecificeerd aan de orde gestelde kwestie van de gedeeltelijke aftrek van de in de exploitatielasten van het gemeentehuis en de apparaatkosten begrepen voorbelasting, heeft de Inspecteur zich nog geen afgerond oordeel kunnen vormen; daarvoor is de tijd te kort geweest, de kwestie te ingewikkeld en het financiële belang te groot. Op dit moment kan derhalve geen ander standpunt worden ingenomen dan dat voor de door belanghebbende verlangde aftrek geen plaats is. De Inspecteur voelt zich op dit punt geschaad in zijn verdediging. Het betreft hier een geheel nieuw geschilpunt dat belanghebbende redelijkerwijs eerder in het geding had kunnen brengen. Belanghebbende dient mitsdien in zoverre tardief te worden verklaard.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag met de volgende bedragen:

- fl. 1.717,= met betrekking tot de onder 2.3 en 2.4 bedoelde fotovluchten

- fl. 2.053,= met betrekking tot de onder 2.5 bedoelde brochure

- fl. 23.075,= met betrekking tot de kosten van de onder 2.6 bedoelde juridische bijstand

- fl. 4.000,= met betrekking tot het bestemmingsplan B

- fl. 442.667,= met betrekking tot de reconstructie van de hoofdwegenstructuur

- fl. 141.223,= met betrekking tot de reconstructie van de weg J

- fl. 35.510,= met betrekking tot de reconstructie van de straat L, en

- fl. 204.602,= met betrekking tot de exploitatielasten van het gemeentehuis en de apparaatkosten.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Nieuwe grief

4.1. Vaststaat dat belanghebbende de in de omschrijving van het geschil onder VIII vermelde vraag voor het eerst bij brief van 23 november 2000, dat wil zeggen nog geen twee weken vóór de zitting, schriftelijk bij de Inspecteur aan de orde heeft gesteld. Gelet op de aard van deze vraag acht het Hof aannemelijk dat de Inspecteur onvoldoende tijd heeft gehad om zich omtrent deze vraag een afgerond oordeel te vormen en is het Hof mitsdien van oordeel dat de Inspecteur door het eerst in een zeer laat stadium van de procedure door belanghebbende opwerpen van deze vraag in zijn verdediging is geschaad. Nu geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat belanghebbende deze vraag redelijkerwijze niet eerder aan de orde had kunnen stellen, acht het Hof de in deze vraag besloten liggende grief tardief en zal het deze grief mitsdien buiten beschouwing laten.

Fotovluchten

4.2. Belanghebbende, op wie tegenover de betwisting door de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat de omzetbelasting, drukkende op de onder 2.3 en 2.4 bedoelde fotovluchten geheel of gedeeltelijk voor aftrek in aanmerking komt, is in dit bewijs niet geslaagd. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft gesteld omtrent de onder 2.3 bedoelde fotovlucht niet aannemelijk gemaakt dat de (meer-)kosten als plankosten toerekenbaar zijn aan het bestemmingsplan Y-Zuid. De onder 2.3 geciteerde passages uit het interne advies en de interne notitie, noch de in repliek door belanghebbende betrokken stelling dat de gemaakte (meer-)kosten zijn toe te rekenen aan detaillering van de kaarten, nopen tot dat oordeel. Voor wat betreft de kosten van de onder 2.4 bedoelde fotovlucht heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat deze vlucht is gemaakt ten behoeve van de promotie van het industriepark N casu quo de levering van percelen grond op dat industriepark. Het gelijk ten aanzien van dit geschilpunt is mitsdien aan de zijde van de Inspecteur.

Brochure

4.3. De tekst van de onder 2.5 bedoelde brochure laat geen andere conclusie toe dan dat deze brochure het karakter heeft van een algemeen getint, wervend stuk over diverse facetten van de gemeente X, waaronder het facet wonen. Belanghebbende, op wie tegenover de betwisting door de Inspecteur de last rust aannemelijk te maken dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de kosten van deze brochure en de belaste levering van bouwkavels of woningen, is daarin met hetgeen zij daartoe gesteld heeft, niet geslaagd. Naar het oordeel van het Hof kunnen de kosten van de brochure derhalve niet worden toegerekend aan de belaste levering van bouwkavels of woningen door belanghebbende. Ook op dit punt is het gelijk mitsdien aan de zijde van de Inspecteur.

Kosten juridische bijstand

4.4. Op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel b, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (tekst tot 22 augustus 1999) worden publiekrechtelijke lichamen als ondernemer aangemerkt met betrekking tot het bouwrijp maken van grond.

4.9. Gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende bij het treffen van de onderhavige voorzieningen als overheid heeft opgetreden en dat daaraan niet afdoet dat zij voor het treffen van die voorzieningen (exploitatie)bijdragen van grondeigenaren heeft gevraagd. Dat neemt niet weg dat belanghebbende zich naar het oordeel van het Hof terecht beroept op bij haar door de resolutie van 16 juni 1981 - gelezen in samenhang met de resolutie van 11 april 1991- gewekt vertrouwen dat het treffen van de voorzieningen waarvoor de exploitatiebijdragen werden gevraagd, kon worden beschouwd als het bouwrijp maken van de percelen welke bij de aanleg van die voorzieningen gebaat waren, en dat zij mitsdien bij het treffen van die voorzieningen als ondernemer optrad.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 juli 1994, BNB 1994/296, mocht belanghebbende er met betrekking tot de aanleg van de desbetreffende voorzieningen echter slechts op rekenen dat zij, met toepassing van de in de resolutie van 16 juni 1981 vervatte ruime uitlegging van het begrip "bouwrijp maken", als ondernemer werd aangemerkt tot het tijdstip van intrekking van deze resolutie. Als vermeld onder 4.7 is de resolutie van 16 juni 1981 met ingang van 11 april 1991 ingetrokken. Hieruit vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat belanghebbende slechts recht heeft op aftrek van de aan haar ter zake van verleende juridische bijstand ten aanzien van de onderhavige exploitaitiebijdragen in rekening gebrachte omzetbelasting, voor zover deze belasting betrekking heeft op juridische bijstand met betrekking tot exploitatiebijdragen welke in rekening zijn gebracht ter zake van vóór 11 april 1991 getroffen voorzieningen.

Aan de omstandigheid dat, naar vaststaat, de onderhavige kosten van juridische bijstand betrekking hebben op 65 door belanghebbende in de jaren 1978 tot en met 1990 en 3 door belanghebbende in het jaar 1991 in rekening gebrachte exploitatiebijdragen, ontleent het Hof, mede in aanmerking nemende dat het voor de hand ligt dat een exploitatiebijdrage eerst in rekening wordt gebracht nadat de desbetreffende voorziening is getroffen, het niet ontzenuwde vermoeden dat alle door belanghebbende in de jaren 1991 tot en met 1994 gemaakte kosten van juridische bijstand inzake exploitatiebijdragen betrekking hebben op vóór 11 april 1991 getroffen voorzieningen. Met betrekking tot dit geschilpunt is het gelijk mitsdien aan de zijde van belanghebbende. De naheffingsaanslag dient uit dezen hoofde te worden verminderd met een bedrag van fl. 23.075,= aan enkelvoudige belasting.

Bestemmingsplan B

4.10. Gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen, moet er van worden uitgegaan dat het treffen van de voorzieningen in het bestemmingsplan B in verband waarmede belanghebbende exploitatiebijdragen heeft ontvangen, door belanghebbende is geschied in haar hoedanigheid van overheid en mitsdien niet als ondernemer. Nu uit de omstandigheid dat de onderhavige correctie betrekking heeft op het jaar 1994 moet worden afgeleid dat het treffen van deze voorzieningen in dat jaar heeft plaatsgevonden, kan, gelet op hetgeen onder 4.9 is overwogen, niet met een beroep op door de per 11 april 1991 ingetrokken resolutie van 16 juni 1981 gewekt vertrouwen aftrek van voorbelasting worden geclaimd. Aan aftrek van voorbelasting kan onder die omstandigheid uitsluitend worden toegekomen met toepassing van de buitenwettelijke regeling van de resolutie van de Staatssecretaris van 6 augustus 1980, nr. 280-10 178 (hierna: BTW-28), vooropgesteld dat is voldaan aan de in die resolutie gestelde voorwaarden.

4.11. Uit onderdeel 6 van BTW-28 volgt dat is goedgekeurd dat de voorbelasting op straten, plantsoenen en dergelijke bij de gemeente in eigendom blijvende gemeenschapsvoorzieningen in aftrek wordt gebracht voor zover de kosten van die voorzieningen aan de grondeigenaar in rekening worden gebracht -dan wel in de grondprijzen zijn begrepen- en de gemeente ter zake omzetbelasting moet voldoen.

Nu, zoals onder 4.10 is overwogen, belanghebbende ter zake van de aanleg van de voorzieningen waarvoor zij exploitatiebijdragen vraagt niet als ondernemer optreedt, is zij ter zake van deze exploitatiebijdragen -voor zover deze al zouden kunnen worden aangemerkt als vergoeding in de zin van de omzetbelasting - geen omzetbelasting verschuldigd. Reeds daarom komt haar ook op de voet van BTW-28 geen recht op aftrek toe ten aanzien van de in het bestemmingsplan B aangelegde gemeenschapsvoorzieningen welke bij haar in eigendom blijven.

Reconstructie hoofdwegenstructuur

4.13. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende bij de reconstructie van de hoofdwegenstructuur niet als ondernemer heeft gehandeld. Nu niet is gebleken dat dit op een juridisch onjuist standpunt berust, zal het Hof partijen hierin volgen.

4.15. Op grond van onderdeel 12 van BTW-28 kan bij afwikkeling van kosten van bovenwijkse voorzieningen via een fonds grote werken aftrek van voorbelasting plaatsvinden indien voldaan is aan onder meer de navolgende voorwaarden:

a. De gemeente dient de aan het fonds toegevoegde bedragen per bestemmingsplan te administreren. Hetzelfde geldt voor afboekingen van het fonds.

b. Toevoeging aan het fonds kan slechts plaatsvinden indien en voor zover het verschil tussen de opbrengst van de bouwterreinen in een bestemmingsplan en de aan die terreinen toe te rekenen kosten groter is dan het bedrag dat reeds is uitgegeven voor op dat plan betrekking hebbende gemeenschapsvoorzieningen die voor toepassing van de anti-cumulatieregeling in aanmerking komen.

c. Bij besteding van gelden uit het fonds kan slechts aftrek van voorbelasting plaatsvinden indien en voor zover het gaat om kosten die betrekking hebben op werken die met de aanleg van straten, plantsoenen e.d. op één lijn gesteld kunnen worden en als het ware in het verlengde liggen van de voorzieningen met uitsluitend planbetekenis (...).

d. De afboekingen van het fonds dienen te geschieden naar tijdsgelang.

Reconstructie weg J

4.18. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende bij de reconstructie van weg J niet als ondernemer is opgetreden. Niet is gebleken dat dit uitgangspunt juridisch onjuist is. Het Hof volgt partijen hier mitsdien in. Met betrekking tot de reconstructie van de weg J spitst het geschil zich, evenals met betrekking tot de reconstructie van de hoofdwegenstructuur, derhalve toe op de vraag of belanghebbende met toepassing van BTW-28 recht kan doen gelden op aftrek van voorbelasting.

straat L

4.21. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende bij de reconstructie van straat L niet als ondernemer is opgetreden. Niet is gebleken dat dit uitgangspunt juridisch onjuist is. Het Hof volgt partijen hier mitsdien in. Onderzocht dient te worden of belanghebbende met een beroep op toepassing van BTW-28 recht kan doen gelden op aftrek van de voorbelasting welke aan deze reconstructie toerekenbaar is.

Verhoging en kwijtscheldingsbesluit

4.25. Met betrekking tot de in de naheffingsaanslag, zoals deze na de bestreden uitspraak luidt, begrepen verhoging en de gedeeltelijke kwijtschelding van die verhoging, heeft belanghebbende geen grieven aangevoerd. Gelet op de omstandigheid dat de Inspecteur, naar vaststaat, belanghebbende er bij brief van 6 september 1985 op heeft gewezen dat de voorbelasting waarop de verhoging betrekking heeft nimmer voor aftrek in aanmerking komt, is het naar het oordeel van het Hof ten minste aan grove schuld, dat wil zeggen aan in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid, van belanghebbende te wijten dat zij deze voorbelasting desalniettemin in aftrek heeft gebracht. Geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de Inspecteur door deze verhoging niet verder kwijt te schelden dan tot op 25% ofwel tot op fl. 50.806,=, in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Naar het oordeel van het Hof is ook geen sprake van wanverhouding tussen de ernst van het door belanghebbende begane feit en de na de gedeeltelijke kwijtschelding door de Inspecteur resterende verhoging. Een verhoging van, per saldo, fl. 50.806,= komt het Hof ook passend en geboden voor.

Conclusie

4.26. Gelet op het vorenstaande is het beroep uitsluitend gegrond voor zover dit betrekking heeft op de kosten van juridische bijstand. De in de naheffingsaanslag, zoals deze na de bestreden uitspraak luidt, begrepen enkelvoudige belasting ad fl. 1.062.912,= dient uit dien hoofde met fl. 23.075,= te worden verminderd tot fl. 1.039.837,=. De verhoging en het kwijtscheldingsbesluit, zoals deze na de bestreden uitspraak luiden, ondergaan geen wijziging.

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van fl. 1.039.837,= (€ 471.857,45) aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van fl. 203.225,=

(€ 92.219,48);

verleent kwijtschelding van de verhoging tot op 25%;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.610,= onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en

gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ad fl. 75,= (€ 34,03) wordt vergoed.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.