Hoge Raad, 08-07-2005, AO9273, 39482

Nr. 39.482

8 juli 2005

EC

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1994 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 1.192.457 aan enkelvoudige belasting, voor een gedeelte met een verhoging van de nageheven belasting van 100 percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend, deels tot op 50 percent en voor het restant tot op 25 percent.

Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar is bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot ƒ 1.062.912 aan enkelvoudige belasting, voor een gedeelte met een verhoging van 100 percent, en is deze verhoging kwijtgescholden tot op 25 percent ofwel ƒ 50.806.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot ƒ 1.039.837 aan enkelvoudige belasting met een verhoging van ƒ 203.225 en kwijtschelding verleend van de verhoging tot op 25 percent. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft, zich beperkend tot de kwestie die door middel 4 aan de orde wordt gesteld, op 27 februari 2004 geconcludeerd primair tot ongegrondverklaring van dat middel, subsidiair tot het gegrond verklaren van dat middel en het afdoen van de zaak wat de boete betreft en wel aldus dat volstaan wordt met de uitspraak dat de redelijke termijn is overschreden, of - meer subsidiair - dat de resterende boete wordt verminderd met 5 percent.

3.1.2. In het kader van de uitvoering van het bestemmingsplan Volkel heeft belanghebbende van eigenaren van percelen grond zogeheten exploitatiebijdragen ontvangen. Deze bijdragen zagen op de door de gemeente gemaakte kosten van het in de omgeving van die percelen treffen van gemeenschapsvoorzieningen, zoals wegen. Met betrekking tot deze bijdragen heeft belanghebbende steeds omzetbelasting in rekening gebracht en op aangifte voldaan.

Indien rekening wordt gehouden met de opbrengst van deze bijdragen, zijn met betrekking tot dit bestemmingsplan de kosten van de gemeenschapsvoorzieningen volledig aan grondeigenaren in rekening gebracht dan wel in de grondprijzen begrepen, een en ander in de zin van de punten 6 tot en met 8 van de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 6 augustus 1980, nr. 280-10 178, V-N 1980, blz. 1847 (hierna: BTW-28). De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de toepassing van BTW-28 geen rekening mag worden gehouden met de exploitatiebijdragen en heeft op grond daarvan een bedrag van ƒ 4000 - volgens het onderzoeksrapport over 1994 - in de naheffingsaanslag begrepen.

3.2.2. Middel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat uit de omstandigheid dat het hiervóór in 3.1.2 vermelde bedrag betrekking heeft op het jaar 1994, moet worden afgeleid dat het treffen van de gemeenschapsvoorzieningen waarvoor belanghebbende exploitatiebijdragen heeft ontvangen, in dat jaar heeft plaatsgevonden, zodat zij in zoverre niet als ondernemer is opgetreden en haar - ook op de voet van BTW-28 - geen recht op aftrek toekomt ten aanzien van de in het bestemmingsplan Volkel aangelegde voorzieningen.

Het middel slaagt. Het Hof heeft ten aanzien van de exploitatiebijdragen in het algemeen geoordeeld dat deze betrekking hebben op vóór 11 april 1991 getroffen voorzieningen (rechtsoverweging 4.9). In dit licht is - zonder nadere motivering, die ontbreekt - onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het treffen van de voorzieningen in het bestemmingsplan Volkel in 1994 heeft plaatsgevonden.

3.2.3. Het Hof heeft wat betreft de omzetbelasting die aan belanghebbende in rekening is gebracht in verband met de reconstructie van de Maasstraat, geoordeeld dat belanghebbende geen recht op aftrek toekomt, reeds omdat zij ten aanzien van het bestemmingsplan Zoggel-Oost en de daaraan toe te rekenen reconstructie van de Maasstraat geen berekeningen en toerekeningen als bedoeld in punt 7 van BTW-28 heeft overgelegd. Daaraan doet naar 's Hofs oordeel niet af dat de exploitatie volgens de door belanghebbende opgestelde fiscale exploitatie-opzet in fiscaal opzicht minimaal kostendekkend was.

Tegen dit oordeel komt middel 3 op met de klacht dat het Hof - in het bijzonder omdat de exploitatie volgens de door belanghebbende opgestelde fiscale exploitatie-opzet in fiscaal opzicht minimaal kostendekkend was - BTW-28 niet juist heeft uitgelegd.

Naar wordt opgemerkt in punt 6 van BTW-28 is door de Staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat de ter zake van de aanleg van straten, plantsoenen en dergelijke bij de gemeente in eigendom blijvende gemeenschapsvoorzieningen aan de gemeente in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek wordt gebracht, voorzover de kosten van die voorzieningen aan de grondeigenaren in rekening worden gebracht of in de grondprijzen zijn begrepen en de gemeente te dier zake omzetbelasting moet voldoen.

In punt 7 wordt gesteld dat het in verband daarmee noodzakelijk is dat de bij de uitvoering van een plan gemaakte kosten (en de daarbij aan de gemeente in rekening gebrachte omzetbelasting) worden toegerekend aan de bouwterreinen enerzijds en de gemeenschapsvoorzie-ningen anderzijds. Niet wordt in zijn algemeenheid vereist dat deze toerekening gedetailleerd wordt gemaakt. Een dergelijke detaillering is, naar het middel terecht stelt, slechts van belang, indien het totaal van de opbrengsten van de bouwterreinen niet méér is dan de totale kosten van het bestemmingsplan en de gemeente ter zake van de aanleg van gemeenschapsvoorzieningen in rekening gebrachte omzetbelasting door gedeeltelijke toerekening aan de bouwterreinen in aftrek wenst te brengen. Op grond hiervan slaagt middel 3.

3.6. Nu de middelen 2 en 3 slagen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Middel 4 behoeft geen behandeling; het is aan het verwijzingshof te bezien of de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden en, zo dit het geval is, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.

Opmerking verdient dat artikel 6, lid 1, EVRM het in die bepaling neergelegde recht toekent aan een ieder, derhalve ook aan publiekrechtelijke lichamen.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest;

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 348, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1932 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.