Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2003, AF8391, 01/02544

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y, België (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Particulieren/ Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst Q van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 573.756, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende, die het gehele jaar 1998 woonachtig is in België, is in economische zin sinds 1 januari 1997 en juridisch sinds 23 mei 1997 voor 70% van het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal aandeelhouder in A B.V. (voorheen A Nederland B.V.), gevestigd te R (hierna: de B.V.).

2.2. Belanghebbende heeft sinds 26 november 1996 twee vorderingen op de B.V., de vordering I van fl. 210.000 waarop de B.V. 5% rente per jaar vergoedt, en de vordering II van fl. 3.311.944 (hierna: de vordering), waarop geen rente vergoed wordt. Voor beide vorderingen is geen aflossingsschema overeengekomen. De B.V. heeft ultimo 1997 een fiscaal compensabel verlies van fl. 6.282.050.

2.3. Naar aanleiding van een bij de B.V. ingesteld boekenonderzoek is bij de behandeling van de aangifte inkomstenbelasting 1998 op grond van artikel 24, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) bij belanghebbende terzake van de vordering als inkomsten een bedrag aan rente in aanmerking genomen van 5% per jaar over de jaren 1997 en 1998 (fictieve rente). Aldus heeft de inspecteur het belastbare inkomen 1998 verhoogd met 10% van fl. 3.311.944, dat is met fl. 331.194. Op grond van het bepaalde in artikel 11, § 2 van de te Brussel op 19 oktober 1970 gesloten Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige regelen verband houdende met de belastingheffing (hierna: het Verdrag) heeft de Inspecteur de aldus bijgetelde fictieve rente belast naar een tarief van 10%.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van oordeel dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Niet in geschil is, dat de fictieve rente van het jaar 1997 terecht in 1998 is belast. Partijen zijn dit met het oog op de proceseconomie overeengekomen en het Hof zal hen daarin volgen.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan geen nieuwe argumenten toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof zal gelet op hetgeen in artikel 94 van de Grondwet is bepaald, de tweede in geschil zijnde vraag als eerste behandelen, nu die vraag de toepassing van het Verdrag betreft.

4.2. Artikel 24, vierde lid van de Wet bepaalt onder andere, dat ingeval een belastingplichtige een schuldvordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, als inkomsten uit vermogen in aanmerking worden genomen de bedragen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Artikel 33, derde lid, van de Wet bepaalt vervolgens, dat inkomsten als bedoeld in artikel 24, vierde lid worden beschouwd te zijn genoten bij het einde van het kalenderjaar of bij het einde van de belastingplicht zo deze in de loop van het kalenderjaar eindigt.

4.3. Artikel 11 van het Verdrag bepaalt in §§ 1 en 2, dat interest afkomstig uit een verdragsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat in de woonstaat mag worden belast, doch dat de Staat waaruit deze interest afkomstig is 10% over het brutobedrag van de interest mag belasten.

4.4. Artikel 11 van het Verdrag spreekt van interest, welke "betaald" is. In artikel VI van het Protocol bij de ondertekening van het Verdrag (hierna: het Protocol) wordt bepaald, dat de uitdrukking "betaald" gebezigd in artikel 11 aldus wordt opgevat, dat "daaronder wordt verstaan het voldoen aan de verplichting gelden ter beschikking van de schuldeiser te stellen op de wijze als voorzien in het contract of volgens het gebruik; zij omvat derhalve alle vormen van schulddelging, hetzij door betaling in contanten, door overschrijving op rekening of anderszins."

4.5. Naar 's Hofs oordeel wordt fictieve rente in de zin van artikel 24, vierde lid van de Wet niet betaald. Bij de fictieve rente geniet de crediteur niets. Buiten geschil is, dat in casu geen gelden ter beschikking van de schuldeiser werden gesteld. Blijkens de stukken van het geding staat vast, dat het contract tussen belanghebbende en zijn B.V. uitgaat van renteloosheid van de vordering.

4.6. Naar 's Hofs oordeel kan van de fictieve rente - nu die niet bedongen is - onmogelijk worden gezegd, dat deze "volgens het gebruik" als bedoeld in het Protocol ter beschikking van de schuldeiser wordt gesteld.

4.7. Volgens artikel 3, § 2 van het Verdrag heeft voor de toepassing van het Verdrag door elk van de Staten de niet anders omschreven uitdrukking de betekenis, welke die uitdrukking heeft volgens de wetten van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp uitmaken van het Verdrag. De Nederlandse belastingwet kent de term "betaald" niet in verband met volgens artikel 24, vierde lid, van de Wet in aanmerking te nemen inkomsten zoals fictieve rente. Die term kan naar 's Hofs oordeel daarbij niet naar Nederlands recht uitgelegd worden. Het Hof verwijst terzake naar de conclusies met bijlage van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad mr. Wattel inzake rolnummers 37.657, 37.670 en 37.651 van 28 augustus 2002, met name naar onderdeel 3.E.(iii) van de bijlage. Overigens is het naar het oordeel van het Hof nog de vraag of men aan artikel 3, § 2, van het Verdrag toekomt, nu zoals onder 4.4 is gezegd de uitdrukking "betaald" in artikel VI van het Protocol reeds is omschreven.

4.8. Naar 's Hofs oordeel is het bepaalde in artikel 11 van het Verdrag niet van toepassing op de door de Inspecteur bij belanghebbende belaste fictieve rente. Dat betekent, dat de fictieve rente onder artikel 22 van het Verdrag valt en mitsdien de heffing toegewezen is aan de woonstaat, in casu België.

4.9. Nu de tweede in geschil zijnde vraag door het Hof ontkennend wordt beantwoord, behoeft de eerste vraag geen behandeling meer.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 punten x € 322,= x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966.

7. Beslissing

Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 7 februari 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 7 februari 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.