Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2003, AO0675, 99/30059

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 16 oktober 2003

Datum publicatie: 22 december 2003

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2003:AO0675

Zaaknummer: 99/30059

Relevante informatie: Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 17, Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 15, Art. 15, lid 4, Wet OB 1968

Inhoudsindicatie

In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende recht heeft op aftrek c.q. teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van de Wet tot een bedrag van fl. 258.807,= over het tijdvak.

De belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij meent de kosten waarop de litigieuze omzetbelasting drukt te hebben gemaakt in het kader van haar economische activiteiten en doet voorts een beroep op bij haar in rechte te honoreren vertrouwen door § 13 van de resolutie van 6 augustus 1980, nr. 280-10 178, onder meer gepubliceerd in V-N 1980, blz. 1847 (hierna: BTW-28). De Inspecteur, daarentegen, beantwoordt vorenvermelde vraag ontkennend. Hij is van oordeel dat de belanghebbende de kosten waarop de in geschil zijnde omzetbelasting drukt niet ten behoeve van haar economische activiteiten heeft verricht, dat de prestaties waarop de omzetbelasting drukt, niet aan de belanghebbende zijn verricht, maar aan de gemeente, dat § 13 van BTW-28 niet van toepassing is en dat bovendien het Besluit Uitsluiting Aftrek Omzetbelasting 1968 (hierna: BUA) aan de gevraagde teruggaaf in de weg staat.

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 99/30059

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de commanditaire vennootschap X C.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de na te melden beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De belanghebbende heeft bij haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 november 1994 tot en met 31 december 1994 (hierna: het tijdvak) op de voet van artikel 17 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting ter grootte van fl. 258.807,=. Bij beschikking van 22 augustus 1997 heeft de Inspecteur dit verzoek om teruggaaf afgewezen (hierna: de beschikking). Na tijdig door de belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur de beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

De belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

1.2. Het onderzoek ter zitting van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 25 maart 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens de belanghebbende diens gemachtigde, alsmede, de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de belanghebbende heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota drie bijlagen overgelegd. Het Hof rekent al deze stukken tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. In 1994 is door de gemeente Q (hierna: de gemeente) het voorontwerp voor het bestemmingsplan 'Tussen de Adijken' opgesteld. Het bestemmingsplan 'Tussen de Adijken' (hierna: het bestemmingsplan) is in oktober 1995 door de gemeenteraad vastgesteld. Het betreft een gebied van ca. 2 km lang en gemiddeld 300 m breed ten noorden en noordwesten van de binnenstad van de gemeente, doorsneden door de rivier de A. Blijkens de bij het bestemmingsplan behorende toelichting werd de directe aanleiding voor het bestemmingsplan gevormd door de noodzaak om op korte termijn een gedeelte van de hoofdinfrastructuur - dat wil zeggen een samenhangend stelsel van wijkontsluitingswegen met daarbij behorende voorzieningen - te realiseren. Het bestemmingsplan voorziet dan ook in de aanleg en reconstructie van wijkontsluitingswegen in het plangebied en in de aanleg van een extra brug over de A.

2.2. Bij Besluit van 30 juni 1994, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, heeft de Raad van de gemeente besloten om:

(a) een samenwerkingsovereenkomst met B Projectontwikkeling B.V. aan te gaan voor de ontwikkeling en exploitatie van het resterende gedeelte van de hoofdinfrastructuur, inclusief de Abrug, conform de tekst van het ontwerp van 3 juni 1994;

(b) ten behoeve van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst een commanditaire vennootschapsovereenkomst te sluiten, overeenkomstig de tekst van het ontwerp van 3 juni 1994.

2.3. Ter uitvoering van onderdeel (a) van het onder 2.2 genoemde Besluit hebben de gemeente en B Projectontwikkeling B.V. op 8 november 1994 de publiek-private samenwerkingsovereenkomst P.P.S. 'Abrug' gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst).

2.4. Eveneens op 8 november 1994 hebben de gemeente en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheersmaatschappij C B.V. te Y (hierna: C) de belanghebbende opgericht. Als commanditaire vennoot treedt de gemeente op; C is de enig beherend vennoot van de belanghebbende. De belanghebbende stelt zich ten doel het ontwikkelen van het gebied tussen de Adijken en het aangaan van overeenkomsten teneinde tot feitelijke realisering van het doel te komen.

2.5. In de onder 2.3 vermelde samenwerkingsovereenkomst is, voor zover te dezen van belang, het volgende bepaald:

'Artikel 3: Infrastructurele voorzieningen

Door de vennootschap (Hof: de belanghebbende) zal op haar kosten, ten behoeve van de gemeente, infrastructurele voorzieningen binnen het gebied tussen de Adijken worden gerealiseerd. Bedoelde, voor rekening en risico van de vennootschap, gerealiseerde voorzieningen worden, voor zover zij een openbaar karakter dragen, zo spoedig mogelijk na realisering aan de gemeente verhuurd voor de tijd van tien jaar tegen een huurprijs exclusief omzetbelasting per jaar van 5% van de stichtingskosten exclusief omzetbelasting. (...) De gemeente en de vennootschap zullen voor de aanvang van de huur opteren voor een met omzetbelasting belaste verhuur. (...)

Na het verstrijken van de eerste danwel de tweede tienjarige periode heeft de gemeente het recht de voorzieningen vrij van zakelijke en persoonlijke rechten in volle eigendom te verkrijgen voor het bedrag van de stichtingskosten exclusief omzetbelasting.

(...)

Artikel 7: Uitvoering

7.1. De gemeente is ermee bekend en gaat ermee akkoord, dat de daadwerkelijke uitvoering van het project in eerste instantie door de vennootschap zal worden uitbesteed.

De door of vanwege de vennootschap in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst te verrichten werkzaamheden en daarmee samenhangende door de gemeente aan te wijzen en uit het werk voortvloeiende voorbereidingswerkzaamheden komen voor rekening en risico van de vennootschap.

(...)

Artikel 8: Aankoop gronden gebied tussen de Adijken

8.1. De gemeente verbindt zich de gronden, voorzover in haar eigendom, in het gebied tussen de Adijken (...) in (economische) eigendom over te dragen aan de vennootschap voor een in nader overleg tussen partijen vast te stellen bedrag. (...)

8.3. De gronden, voorzover eigendom van de gemeente, in het gebied tussen de Adijken zullen door de vennootschap in gebruik mogen worden genomen ('economische eigendomsoverdracht') voordat de notariële akte is gepasseerd. (...)

8.4. Voor zover van toepassing zal de gemeente haar medewerking verlenen aan A.B.C-constructies inhoudend dat de gemeente de grond rechtstreeks aan een derde (eindgebruiker/belegger) in eigendom zal overdragen onverminderd het in de commanditaire vennootschapsakte bepaalde. (...)'.

2.6. Binnen het kader van haar onder 2.4 vermelde doelstelling heeft de belanghebbende in het tijdvak werkzaamheden laten verrichten ter uitvoering van de voor de ontwikkeling van het gebied noodzakelijke infrastructurele werken. In verband hiermede is haar in het tijdvak een bedrag van fl. 258.807,= aan omzetbelasting in rekening gebracht. Van dit bedrag heeft fl. 72.205,= betrekking op de reconstructie van de Dweg. De rest van het bedrag betreft (omzetbelasting ter zake van) werkzaamheden in verband met de reconstructie van de Edijk en van de Fdijk, van de bouw van de brug over de A, van de Hoofdinfrastructuur en van algemene kosten. Een deel van deze werkzaamheden was reeds verricht voordat de oprichting van de belanghebbende een feit was. De op deze werkzaamheden betrekking hebbende kosten zijn, na haar oprichting, overeenkomstig artikel 6.6 van de samenwerkingsovereenkomst aan de belanghebbende doorberekend.

2.7. Bij brief van 20 december 1994, binnengekomen op 21 december 1994, heeft de belanghebbende de Inspecteur verzocht aangiftebiljetten omzetbelasting uit te reiken. Daarop heeft de Inspecteur de belanghebbende een formulier 'Opgaaf Gegevens Startende onderneming' toegezonden. Bij brief van 13 april 1995, bij de Inspecteur binnengekomen op 18 april daaropvolgend, heeft de belanghebbende dit door haar op 5 april 1995 ondertekende formulier bij de Inspecteur ingediend. Voor zover te dezen van belang heeft zij daarin aangegeven dat haar bedrijfsactiviteiten bestaan uit het ontwikkelen en realiseren van het gebied tussen de Adijken te Q, dat haar onderneming op 8 november 1994 van start is gegaan, dat zij naar schatting jaarlijks enkele miljoenen guldens aan omzet zal behalen en dat zij geen vrijgestelde prestaties in de zin van de omzetbelasting verricht.

2.8. In haar op 24 mei 1995 ondertekende aangifte omzetbelasting heeft de belanghebbende verzocht om teruggaaf van het onder 2.6 genoemde bedrag van fl. 258.807,=.

2.9. Op 27 juli 1995 hebben de belanghebbende en de gemeente een 'huurovereenkomst gereconstrueerde Dweg' ondertekend, op grond waarvan de belanghebbende 'verhuurt aan de gemeente, die hierbij van de vennootschap huurt de gereconstrueerde Dweg te Q (...)' (hierna: de huurovereenkomst). Blijkens artikel 1, eerste lid, van deze huurovereenkomst wordt deze aangegaan voor de duur van tien jaar en wordt zij geacht te zijn ingegaan op 1 mei 1995. Artikel 1, derde lid, van de huurovereenkomst vermeldt:

'Na het verstrijken van de in lid 1 van dit artikel genoemde termijn (...) heeft de gemeente het recht het gehuurde vrij van zakelijke en persoonlijke rechten in volle eigendom te verkrijgen voor het bedrag van de stichtingskosten exclusief omzetbelasting.'.

De huurprijs bedraagt, naar blijkt uit artikel 2 van de huurovereenkomst, fl. 20.000,= per jaar, exclusief omzetbelasting, zijnde 5% van de stichtingskosten en dient jaarlijks bij vooruitbetaling per 1 januari van elk jaar te worden voldaan. Met betrekking tot de ter zake van het door de belanghebbende en de gemeente bij de Inspecteur ingediende verzoek deze verhuur op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5( van de Wet uitgezonderd te doen zijn van de vrijstelling, heeft het Hof heden uitspraak gedaan in de zaak met het kenmerk 99/02463.

2.10. Op 18 december 1995 heeft de belanghebbende aan de gemeente een factuur van fl. 10.000,= uitgereikt voor de 'overdracht werkzaamheden aan de Dweg'.

2.11. In het 29 april 1997 gedateerde jaarverslag van de belanghebbende over het jaar 1996 is vermeld dat de gereconstrueerde Fdijk in december 1996 voor het verkeer is opengesteld, waarna in de loop van 1997 nog een aantal werkzaamheden zal worden uitgevoerd. Voorts wordt vermeld, dat de realisatie van de hoofdinfrastructuur is onderverdeeld in een aantal deelprojecten. Tevens is in dit jaarverslag onder het kopje 'Vooruitzichten 1997' onder meer het volgende vermeld:

'De doelstelling van C.V. X is het ontwikkelen van het gebied, gelegen tussen de Adijken. Deze doelstelling wordt bereikt door de aankoop van gronden, de aanleg van infrastructuur (waaronder een brug over de A) en de herontwikkeling van het gebied door realisatie, verhuur en verkoop van onroerend goed. Tot nu toe zijn er ten aanzien van het bereiken van deze doelstelling goede vorderingen gemaakt. Naar verwachting zal eind 1997 de nieuwe infrastructuur geheel voor het verkeer worden opengesteld.

Ten aanzien van de herontwikkeling zullen in 1997 de nodige activiteiten worden ontplooid om een voortvarende ontwikkeling te realiseren. Hiertoe zijn reeds enige activiteiten in 1996 opgestart.'.

2.12. Desgevraagd heeft de belanghebbende bij brief van 24 december 1998 aan de Inspecteur bericht dat de reconstructie van de Dweg heeft plaatsgevonden met het oog op de ontwikkeling van het gebied 'Tussen de Adijken' en dat ook de projecten 'Edijk', 'Brug', 'HIS' en 'Fdijk' zich in dat gebied bevinden en gericht zijn op de ontwikkeling van dat gebied. Voorts geeft de belanghebbende in deze brief aan dat zij als uitgaande prestatie beoogt de uitgifte van bouwterreinen in het gebied tussen de Adijken.

2.13. Van oordeel dat de belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting, heeft de Inspecteur bij beschikking van 22 augustus 1997 afwijzend beslist op het door de belanghebbende ingediende verzoek om teruggaaf, bedoeld in 2.8 hiervóór.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende recht heeft op aftrek c.q. teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van de Wet tot een bedrag van fl. 258.807,= over het tijdvak.

Ter zitting heeft de Inspecteur zijn subsidiaire stelling, dat een bedrag van fl. 116.134,= niet voor aftrek in aanmerking komt omdat dit bedrag ten onrechte door de gemeente aan de belanghebbende in rekening is gebracht, ingetrokken.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat betreft de Inspecteur de door hem ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota met bijlagen, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd.

De belanghebbende

Er zijn geen gronden door de gemeente in economische eigendom overgedragen.

Bijlage 2a bij de pleitnota van de Inspecteur heeft betrekking op de Dweg. De totale kosten kunnen worden uitgesplitst in de aan de Dweg toe te rekenen kosten en de aan de aanleg van de overige infrastructurele voorzieningen toerekenbare kosten.

Bij de Abrug was industrie. Dat terrein wordt herontwikkeld.

Met ingang van 1 april 2000 verhuurt de belanghebbende een gebouwencomplex aan de GGD en Brandweer. Deze verhuur is vrijgesteld van omzetbelasting. Er is dan ook aangifte gedaan van een levering in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet.

Er zijn thans nog drie bouwlocaties in ontwikkeling.

Het was de bedoeling om de gehele infrastructuur via een verhuurstructuur belast te exploiteren. De op 31 maart 1995 aangekondigde wetswijziging was aanleiding die plannen te wijzigen. Aangezien de reconstructie van de Dweg toen al voltooid was, is uiteindelijk alleen voor de Dweg een huurovereenkomst opgemaakt en is een verzoek ingediend om deze verhuur belast te doen zijn.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De Inspecteur

Niet wordt meer bestreden dat de belanghebbende ondernemer is. De belanghebbende is geen projectontwikkelaar in de zin van BTW-28. Die resolutie ziet op geheel nieuwe bestemmingsplannen met uit te geven kavels en infrastructuur. De belanghebbende houdt zich alleen bezig met de aanleg van de infrastructuur, niet met de uitvoering van een compleet plan.

De belanghebbende kan onmogelijk de Fdijk, de Dweg en de andere infrastructurele werken verhuren aan de gemeente, omdat de gemeente eigenaar is gebleven.

De stelling dat fl. 116.134,= niet voor teruggaaf in aanmerking komt omdat de gemeente dit bedrag aan omzetbelasting ten onrechte aan de belanghebbende in rekening heeft gebracht wordt ingetrokken.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de beschikking en tot het verlenen van een teruggaaf van fl. 258.807,=. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Uit de onder 2.5 aangehaalde artikelen 3, 8.1 en 8.3 van de samenwerkingsovereenkomst, de onder 2.7 bedoelde brief van 20 december 1994 en de aldaar bedoelde 'Opgaaf Gegevens Startende onderneming', de onder 2.11 aangehaalde passages uit het jaarverslag 1996 van de belanghebbende met betrekking tot de realisatie van haar doelstelling, alsmede uit de geloofwaardige verklaringen van de belanghebbende ter zitting dat zij in 1994 voornemens was de gehele infrastructuur via een verhuurstructuur belast te gaan exploiteren, leidt het Hof af dat de belanghebbende op het tijdstip waarop de haar in rekening gebrachte belasting verschuldigd werd, voornemens was de goederen en diensten waarop de omzetbelasting drukte te gaan bezigen voor belaste activiteiten. Ook objectief gezien was dit voornemen naar het oordeel van het Hof reëel, nu gedurende het tijdvak de wetgeving een dergelijke belaste exploitatie niet belette. Immers, de wetswijziging, welke uiteindelijk haar beslag heeft gekregen bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, werd eerst met ingang van 31 maart 1995 - de datum waarop zij werd aangekondigd - van kracht.

4.2. Uit het onder 4.1 overwogene vloeit - gelet ook op vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) - voort dat de belanghebbende de door haar in het tijdvak belopen kosten in verband met de werkzaamheden ter uitvoering van de voor de ontwikkeling van het litigieuze gebied noodzakelijke infrastructurele werken, heeft gemaakt in haar hoedanigheid van ondernemer in de zin van de omzetbelasting.

4.3. Uit de onder 2.5 aangehaalde artikelen 3 en 7.1 van de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst voor rekening en risico van de belanghebbende zijn verricht. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de door de belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting niet aan haar in rekening is gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Inspecteur verklaard zijn stelling dat de gemeente ten onrechte fl. 116.134,= aan omzetbelasting aan de belanghebbende in rekening heeft gebracht in te trekken. Het Hof verstaat deze verklaring aldus dat voor deze procedure er van uit kan worden gegaan dat ook dit bedrag op correcte wijze aan de belanghebbende in rekening is gebracht.

Dit een en ander tezamen en in onderling verband bezien, is het Hof van oordeel dat de prestaties waarop de omzetbelasting drukt door de belanghebbende zijn afgenomen en wel, naar uit 4.2 volgt, in haar hoedanigheid van ondernemer. Daaraan doet niet af dat de gemeente door het achterwege blijven van de overdracht van de (economische) eigendom als bedoeld in artikel 8.1 van de onder 2.5 genoemde samenwerkingsovereenkomst eigenaresse is van de door de belanghebbende gereconstrueerde infrastructuur, noch dat belangen van de gemeente gemoeid zijn met het verrichten van de werkzaamheden, nu naar het oordeel van het Hof in het tijdvak de gemeente en de belanghebbende voornemens waren tot een dergelijke eigendomsoverdracht over te gaan. Ook de omstandigheid dat de belanghebbende de werkzaamheden - naar in artikel 3 van de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen - ten behoeve van de gemeente heeft verricht, doet niet aan vorenvermeld oordeel af, nu de belanghebbende voornemens was en, gelet op het overwogene in 4.1, gedurende het tijdvak ook kon zijn de voorzieningen belast te gaan exploiteren.

4.4. Ten aanzien van de aftrek van de ter zake in rekening gebrachte omzetbelasting, heeft op grond van artikel 17, eerste lid, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting -Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145; hierna: Zesde richtlijn), met welke bepaling artikel 15, eerste lid, van de Wet geacht moet worden in overeenstemming te zijn, te gelden dat het recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de belasting verschuldigd wordt. Nu de belanghebbende op dat tijdstip, gelijk voortvloeit uit het onder 4.1 overwogene, kosten maakte met het oog op - naar dat tijdstip beoordeeld - door haar te verrichten belaste prestaties, moet worden vastgesteld dat de belanghebbende in het tijdvak recht had op aftrek van voorbelasting.

4.5. Gelet op de arresten van het Hof van Justitie van 8 juni 2000, nrs. C-396/98 (Schloßstraße; onder meer gepubliceerd in V-N 2000/44.21) en C-400/989 (Breitsohl; onder meer gepubliceerd in V-N 2000/43.17) vereist het beginsel van de neutraliteit van de omzetbelasting - wanneer er geen sprake is van fraude of misbruik - dat het recht op aftrek, zodra het éénmaal is ontstaan, behouden blijft, wanneer de belastingplichtige wegens omstandigheden buiten zijn wil de goederen en diensten nooit heeft gebruikt voor belaste activiteiten, ook wanneer het de belastingadministratie reeds bij het opleggen van de eerste aanslag bekend is, dat de voorgenomen economische activiteit die tot belastbare handelingen diende te leiden, niet wordt uitgeoefend, of wanneer de belastingplichtige ten gevolge van een wetswijziging na de levering van de goederen of het verrichten van de diensten, doch vóór de aanvang van de voorgenomen handelingen niet meer het recht heeft om voor deze handelingen van de vrijstelling af te zien.

4.6. Nu niet is gesteld of gebleken dat in casu sprake is van fraude of misbruik en de op 31 maart 1995 aangekondigde en onder 4.1 vermelde wetswijziging een omstandigheid is buiten de wil van de belanghebbende, volgt uit de onder 4.5 aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie dat het recht op aftrek van voorbelasting, dat de belanghebbende, zoals in 4.4 overwogen, in het tijdvak had, behouden blijft.

4.7. Het vorenstaande oordeel laat onverlet de mogelijkheid de in aftrek gebrachte belasting op de voet van artikel 15, vierde lid, van de Wet te corrigeren indien op het tijdstip waarop de belanghebbende litigieuze infrastructurele voorzieningen gaat bezigen, blijkt dat de belasting voor een groter gedeelte in aftrek is gebracht dan waartoe de belanghebbende op grond van het gebruik gerechtigd is.

4.8. Met de belanghebbende is het Hof van oordeel dat in casu aan toepassing van het BUA niet kan worden toegekomen, nu tussen de belanghebbende en de gemeente, afgezien van de na het tijdvak plaatsgehad hebbende overdracht, geen zakelijke betrekkingen bestaan. Daarbij komt dat in het tijdvak nog geen sprake was van enige bevoordeling van de gemeente, nu de belanghebbende gedurende het tijdvak, naar hiervóór is overwogen, de bedoeling had de werken, na voltooiing daarvan, tegen een niet-symbolische vergoeding, aan de gemeente ter beschikking te stellen.

4.9. Uit al het vorenoverwogene vloeit voort dat het gelijk aan de zijde van de belanghebbende is. Aan de belanghebbende moet een teruggaaf van fl. 258.807,= (€ 117.441,50) worden verleend.

Het Hof acht geen redenen aanwezig om op de teruggaaf in mindering te brengen de in het tijdvak eventueel verschuldigde belasting, reeds omdat de Inspecteur niet heeft aangegeven over welk bedrag het gaat en de Inspecteur dat bedrag in beginsel kan naheffen.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.

5.2. Nu het beroep van de belanghebbende gegrond is, dient aan de belanghebbende op grond van artikel 8:74 van de Awb het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) te worden vergoed.

6. Beslissing

Het Hof:

* verklaart het beroep gegrond;

* vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de beschikking;

* bepaalt dat de belanghebbende een teruggaaf wordt verleend van fl. 258.807,= (€ 117.441,50);

* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van de belanghebbende, vastgesteld op een bedrag van € 966,=;

* gelast dat aan de belanghebbende het door haar gestorte griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) wordt vergoed; en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door P. Fortuin, voorzitter, J.W. Verstraate en M.E. van Hilten, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 16 oktober 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 oktober 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.