Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2004, AR5866, 97/20403

BELASTINGKAMER

Nr. 97/20403

1.1. Bij aangifte van 19 juni 1996 - door de Inspecteur ontvangen op 20 juni 1996 - heeft belanghebbende met betrekking tot het jaar 1995 verzocht om teruggaaf van een bedrag aan omzetbelasting ad

fl. 745,= (€ 338,07). Bij beschikking van 14 oktober 1996 (abusievelijk gedagtekend 14 oktober 1995) heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen. Na tijdig door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze beschikking bij uitspraak van 23 april 1997 gehandhaafd.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,= (€ 36,30).

De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 30 mei 2001 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede, de Inspecteur, verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft belanghebbende te dezer zitting bij gebreke van bijlage 10 bij het beroepschrift met toestemming van de Inspecteur de tekst overgelegd van het voorstel van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie), met de daarbij behorende toelichting, van 3 januari 1978, COM (77)721, dat heeft geleid tot de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Raad) van 6 december 1979, nr. 79/1072/EEG, betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Regeling voor de teruggaaf van de belasting over de toegevoegde waarde aan niet in het binnenland gevestigde belastingplichtigen (hierna ook wel: de Achtste richtlijn).

2.2. In het onderhavige jaar (1995) is door in Nederland gevestigde ondernemers ter zake van door hen aan belanghebbende in Nederland geleverde goederen en verrichte diensten een bedrag van in totaal, afgerond, fl. 745,= aan omzetbelasting in rekening gebracht. Niet is in geschil dat belanghebbende deze goederen en diensten in de zin van artikel 17, derde lid, aanhef, van de Zesde richtlijn heeft gebruikt voor door haar jegens buiten de Gemeenschap gevestigde ontvangers verrichte handelingen als bedoeld in artikel 13, B, onderdeel d, punten 1 tot en met 5, van die richtlijn, onderscheidenlijk in de zin van artikel 15, tweede lid, van de Wet heeft gebezigd ten behoeve van door haar jegens buiten de Gemeenschap wonende of gevestigde afnemers verrichte prestaties als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdelen i en j, van die wet.

In het jaar 1995 heeft belanghebbende geen leveringen van goederen of diensten verricht in Nederland of in enige andere lid-staat van de Gemeenschap.

2.3. Van het onder 2.2 vermelde bedrag aan omzetbelasting ad

fl. 745,= heeft belanghebbende op de voet van het bepaalde in artikel 33, tweede en derde lid, van de Wet om teruggaaf verzocht. Van oordeel zijnde dat artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn van de Raad van 17 november 1986, nr. 86/560/EEG, betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Regeling voor de teruggaaf van de belasting over de toegevoegde waarde aan niet op het grondgebied van de Gemeenschap gevestigde belastingplichtigen (hierna ook wel: de Dertiende richtlijn) uitsluitend voorziet in het verlenen van teruggaaf van omzetbelasting welke drukt op goederen en diensten welke worden gebruikt voor de handelingen bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdelen a en b, van de Zesde richtlijn en niet in het verlenen van teruggaaf van omzetbelasting welke drukt op goederen en diensten welke worden gebruikt voor de handelingen bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel c, van die richtlijn, heeft de Inspecteur bij de onder 1.1 vermelde beschikking van 14 oktober 1996 en vervolgens bij de aldaar vermelde uitspraak van 23 april 1997 geweigerd teruggaaf van dit bedrag te verlenen.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de door haar ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende:

Toetsing van belanghebbendes prestaties aan het bepaalde in artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Zesde richtlijn leidt eveneens tot het verlenen van de verlangde teruggaaf, nu deze prestaties, gelet op de door de Hoge Raad in zijn arresten van 18 december 1985, BNB 1986/104, en 24 april 1991, BNB 1991/206, aan artikel 15, tweede lid, van de Wet gegeven uitleg, zijn aan te merken als handelingen waarvoor recht op aftrek zou ontstaan indien zij in het binnenland (Nederland) plaats zouden vinden.

Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.

De Inspecteur:

Tot op heden wordt aan in andere lid-staten gevestigde banken in soortgelijke gevallen wèl teruggaaf van omzetbelasting verleend. Dit is, gelet op de tekst van artikel 2 van de Achtste richtlijn, wellicht ten onrechte.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

"This Article refers only to taxable persons of Member States; Community rules for taxable persons of non-member countries are laid down in Article 8. The definition of taxable person contained in Article 4 of the Sixth Directive remains of course valid for non-member countries as well as for member countries. For the purposes of the proposed Directive, therefore, the existence or otherwise of a VAT system in the relevant non-member country is of no consequence, and taxable persons claiming refunds are required to satisfy only the criteria laid down in Article 4.

The reference in Article 17 (4) of the Sixth Directive ('in accordance with paragraph 3') has the effect that the refund is to be made solely in respect of the tax charged on the purchases of goods and services or on the importation of goods used by the foreign taxable person for the activities specified in Article 17 (3) of the Directive. Of the three cases referred to in subparagraphs (a), (b) and (c) of this paragraph, only the first two would seem to be relevant. Subparagraph (a) covers cases in which a taxable person of country A carries out no taxable activity (whether taxed or exempted) in country B, which is the country of refund (e.g. participation at international fairs).

Subparagraph (b), on the other hand, concerns (...).

As for the cases covered by subparagraph (c) of Article 17 (3) of the Directive, a person from a member country carrying out insurance or banking transactions referred to in that paragraph can never, since such transactions invariably occur in a non-member country, be regarded as carrying out a transaction in the country of refund: consequently, these cases rank with those referred to in subparagraph (a) (foreign taxable person not carrying out any taxable transaction in the country of refund) and are governed by the rules set out therein.".

4.10. In artikel 2 van de door de Raad op 6 december 1979 vastgestelde Achtste richtlijn is, voor zover te dezen van belang, in zoverre van het voorstel van de Commissie voor dat artikel afgeweken dat in de laatste zinsnede van dat artikel de verwijzing naar artikel 17, derde lid, van de Zesde richtlijn is vervangen door een verwijzing naar artikel 17, derde lid, sub a en b, van die richtlijn, terwijl overeenkomstig het voorstel van de Commissie in artikel 5 van de Achtste richtlijn is geregeld dat voor de toepassing van die richtlijn het recht op belastingteruggaaf wordt bepaald op grond van artikel 17 van de Zesde richtlijn, zoals dit wordt toegepast in de lid-staat waar de teruggaaf wordt verleend.

Voorts is, eveneens in overeenstemming met het voorstel van de Commissie, in artikel 8, eerste volzin, van de Achtste richtlijn bepaald dat elke lid-staat ten aanzien van niet binnen het grondgebied van de Gemeenschap gevestigde belastingplichtigen de teruggaaf kan weigeren of hiervoor bijzondere voorwaarden kan stellen.

4.12. Gelet op

(a) het onder 4.11 vermelde doel van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel c, van de Zesde richtlijn,

(b) de omstandigheid dat de Achtste richtlijn naar luid van zowel artikel 17, vierde lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn, zoals dat lid ten tijde van de vaststelling van de Achtste richtlijn luidde, als de eerste en de achtste overweging van haar considerans slechts uitvoeringsbepalingen bevat voor de in artikel 17, derde lid, van de Zesde richtlijn bedoelde teruggaaf van omzetbelasting aan niet in het binnenland gevestigde belastingplichtigen,

(c) de omstandigheid dat in artikel 5 van de Achtste richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat voor de toepassing van die richtlijn het recht op belastingteruggaaf wordt bepaald op grond van artikel 17 van de Zesde richtlijn, zoals dit wordt toegepast in de lid-staat waar de teruggaaf wordt verleend, en

(d) de omstandigheid dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in punt 18 van zijn arrest van 26 september 1996, zaak C-302/93 (Debouche),onder meer gepubliceerd in BNB 1997/95, heeft overwogen dat met de Achtste richtlijn niet werd beoogd het systeem van de Zesde richtlijn ter discussie te stellen,

is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat de Raad met het in afwijking van het voorstel van de Commissie in artikel 2, laatste zinsnede, van de Achtste richtlijn niet vermelden van de handelingen bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel c, van de Zesde richtlijn, niet heeft beoogd aan niet op het grondgebied van een lid-staat, maar wèl op het grondgebied van een andere lid-staat gevestigde financiële instellingen het voor hen in laatstgenoemde bepaling voorziene recht op teruggaaf van omzetbelasting te ontnemen.

Aangenomen moet derhalve worden dat de Raad met de Commissie (zie onder 4.9) van oordeel was dat met betrekking tot op het grondgebied van een andere lid-staat gevestigde belastingplichtigen de in onderdeel c van artikel 17, derde lid, van de Zesde richtlijn bedoelde handelingen reeds onder de in onderdeel a van dat lid vermelde handelingen vallen.

4.14. Gelet op de omstandigheid dat

(a) ook de Dertiende richtlijn naar luid van artikel 17, vierde lid, eerste volzin, van de Zesde richtlijn, zoals dat lid ten tijde van de vaststelling van de Dertiende richtlijn luidde, slechts uitvoeringsbepalingen bevat voor de in artikel 17, derde lid, van die richtlijn bedoelde teruggaaf van omzetbelasting aan niet op het grondgebied van de Gemeenschap gevestigde belastingplichtigen,

(b) de Dertiende richtlijn volgens de tweede overweging van haar considerans uitgaat van het bepaalde in de Achtste richtlijn,

(c) ook in artikel 4, eerste lid, van de Dertiende richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat voor de toepassing van die richtlijn het recht op belastingteruggaaf wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 17 van de Zesde richtlijn, zoals toegepast in de lid-staten van de teruggaaf, zij het dat ingevolge het tweede lid van dat artikel de lid-staten bepaalde uitgaven kunnen uitsluiten of aan de teruggaaf extra voorwaarden kunnen verbinden, en

(d) de laatste zinsnede van artikel 2, eerste lid, van de Dertiende richtlijn, voor zover te dezen van belang, gelijkluidend is aan de laatste zinsnede van artikel 2 van de Achtste richtlijn,

is naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat de Raad met het in de laatste zinsnede van artikel 2, eerste lid, van de Dertiende richtlijn niet vermelden van de handelingen bedoeld in artikel 17, derde lid, onderdeel c, van de Zesde richtlijn niet heeft beoogd aan buiten het grondgebied van de Gemeenschap gevestigde financiële instellingen het voor hen in laatstgenoemde bepaling voorziene recht op teruggaaf van omzetbelasting te ontnemen en dat de Raad bij het vaststellen van de Dertiende richtlijn van oordeel was dat ook met betrekking tot niet op het grondgebied van de Gemeenschap gevestigde belastingplichtigen de in onderdeel c van artikel 17, derde lid, van de Zesde richtlijn bedoelde handelingen reeds onder de in onderdeel a van dat lid vermelde handelingen vallen.

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de daarbij

gehandhaafde beschikking;

verleent belanghebbende teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van fl. 745,= (€ 338,07);

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 161,09, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en

gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ad fl. 80,= (€ 36,30) wordt vergoed.

Aldus vastgesteld op 24 september 2004

door J.A. Meijer, voorzitter, A. Bijlsma en P. Fortuin, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.