Hoge Raad, 15-12-2006, AU6039, 41344

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 september 2004, nr. 97/20403, betreffende na te melden beschikking op het verzoek van X Limited te Z (Australië) (hierna: belanghebbende) om teruggaaf van omzetbelasting.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.2. Belanghebbende is gevestigd te Z (Australië) en heeft geen vaste inrichting in Nederland. In het tijdvak waarop het onderwerpelijke verzoek betrekking heeft, hebben verschillende ondernemers ter zake van door hen aan belanghebbende verleende diensten en verrichte leveringen van goederen een bedrag van in totaal ƒ 745 aan omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft deze goederen en deze diensten gebezigd ten behoeve van prestaties als bedoeld in artikel 11, letters i en j, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), uitsluitend jegens afnemers die woonden of waren gevestigd buiten de Europese Gemeenschap. De prestaties vonden niet in Nederland plaats, noch in een andere lidstaat van de Gemeenschap.

3.1.3. Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van voormeld bedrag op de voet van artikel 33, leden 2 en 3, van de Wet, op welk verzoek de Inspecteur in afwijzende zin heeft beslist.

3.2. Het middel stelt voorop dat juist is 's Hofs oordeel dat artikel 15, lid 2, van de Wet overeenkomstig het bepaalde in artikel 17, lid 3, letter c, van de Zesde richtlijn moet worden uitgelegd. Het bestrijdt echter 's Hofs oordeel dat artikel 17, lid 3, letter c, van de Zesde richtlijn zo uitgelegd moet worden dat het daar bedoelde recht op aftrek of teruggaaf mede toekomt aan een buiten de Gemeenschap gevestigde belastingplichtige die zijn prestaties niet verricht binnen of vanuit de Gemeenschap.

3.3.1. Ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent, is ondernemer in de zin van de Wet (artikel 7, lid 1). Krachtens artikel 2 en artikel 15, lid 1, van de Wet brengt de ondernemer onder meer in aftrek de omzetbelasting die in een bepaald tijdvak door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur, voorzover de geleverde goederen en de verleende diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. De wettelijke bepalingen verbinden aan het recht op aftrek geen voorwaarden ten aanzien van de plaats van vestiging van de ondernemer en evenmin ten aanzien van de plaats waar de prestaties van de ondernemer worden verricht. Het recht op aftrek komt derhalve in beginsel elke ondernemer toe, ongeacht de plaats waar hij woont of is gevestigd en ongeacht de plaats waar hij zijn prestaties verricht of geacht wordt te verrichten.

3.3.2. Bij de Wet van 28 december 1978, Stb. 677, is de Wet aangepast aan de Zesde richtlijn. De hiervóór vermelde uitgangspunten zijn na deze wetswijziging, waarbij de artikelen 2 en 15, lid 1, van de Wet ongewijzigd bleven, blijven gelden. Wel is artikel 15, lid 2, van de Wet aangepast aan de Zesde richtlijn, en wel in die zin dat de in dit artikellid bedoelde beperking van het recht op aftrek niet langer van toepassing was in bepaalde situaties. Noch uit de tekst van deze bepaling noch uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat artikel 15, lid 1, van de Wet sedertdien mede inhoudt dat het recht op aftrek niet toekomt aan ondernemers die niet in Nederland of in een andere lidstaat van de Gemeenschap wonen of zijn gevestigd noch aldaar een vaste inrichting hebben van waaruit leveringen worden verricht of diensten, en geen prestaties in Nederland verrichten. Voorts kan noch uit de tekst van artikel 15, lid 2, van de Wet noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging van deze bepaling worden afgeleid dat de bij de vermelde wetswijziging aangebrachte verruiming van het recht op aftrek niet mede van toepassing is ten aanzien van omzetbelasting die in rekening wordt gebracht ter zake van onder de verruiming vallende prestaties die buiten Nederland of de Gemeenschap door een buiten Nederland of buiten de Gemeenschap wonende of gevestigde ondernemer worden verricht.

3.3.3. Op grond van het vorenstaande kan worden voorbijgegaan aan de vraag of artikel 17, lid 3, letter c, van de Zesde richtlijn, alsmede de Achtste en de Dertiende richtlijn, een recht op aftrek onthouden voor prestaties als de onderwerpelijke, die buiten Nederland, althans buiten de Gemeenschap worden verricht. De Wet kan niet aldus worden uitgelegd dat deze een zodanige, beperkende voorwaarde inhoudt. De Wet is op dit punt daardoor wellicht niet in overeenstemming met de richtlijnbepalingen. Dit kan echter belanghebbende niet worden tegengeworpen, nu het dwingende karakter van een richtlijn slechts bestaat ten aanzien van elke lidstaat waarvoor zij bestemd is (onder meer Hof van Justitie 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. 1986, blz. 723, en Hof van Justitie 8 oktober 1987, Kolpinghuis, 80/86, Jurispr. 1987, blz. 3969). In het middel wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1985, nr. 23160, BNB 1986/104, waarin wordt overwogen dat aangenomen moet worden dat de wetgever bij de - ter uitvoering van artikel 17, lid 3, letter c, van de Zesde richtlijn - hiervóór in 3.3.2 vermelde wijziging van artikel 15, lid 2, van de Wet een resultaat heeft beoogd dat gelijk is aan het resultaat waartoe toepassing van deze richtlijnbepaling, in samenhang met de overige richtlijnvoorschriften omtrent aftrek van omzetbelasting, leidt. Deze overweging heeft echter uitsluitend betrekking op het door de richtlijn beoogde resultaat voor gevallen waarin het gaat om prestaties als zijn bedoeld in artikel 11 van de Wet (andere dan die welke zijn bedoeld in artikel 11, lid 1, letters i, j, en k, van de Wet onder de in artikel 15, lid 2, van de Wet vermelde voorwaarden), die niet belast zijn omdat zij niet binnen Nederland worden verricht.

3.3.4. Gelet op de hiervóór in 3.1.2 vermelde feiten en het hiervóór overwogene komt belanghebbende derhalve recht op aftrek van het onderwerpelijke bedrag aan omzetbelasting toe. Het middel faalt derhalve.

4. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P. Lourens, C.B. Bavinck en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2006.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 422.