Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-08-2006, AZ8216, 03/01205

BELASTINGKAMER

Nr. 03/01205

1.1. Bij haar brief van 11 maart 2002 wordt door A B.V. over het jaar 2001 een geschrift inhoudende een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 194.412,= ingediend.

Bij de bestreden uitspraak van 11 april 2003 heeft de Inspecteur het geschrift aangemerkt als een bezwaarschrift, is belanghebbende daarin niet-ontvankelijk verklaard, en heeft de Inspecteur ambtshalve besloten geen teruggaaf te verlenen.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 december 2004 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.9. Het onderzoek ter (nadere) zitting heeft plaatsgehad op 13 oktober 2005 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2.1. Op verzoek wordt een drietal B.V.'s bij beschikking van 31 januari 2001 als fiscale eenheid aangemerkt. De fiscale eenheid wordt gevormd door C B.V., D B.V. en F B.V.. De tenaamstelling van die fiscale eenheid luidt met ingang van 1 februari 2001 F.E. C B.V. c.s. Er wordt aangifte omzetbelasting gedaan onder nummer 0000 00 000 B01. Per 1 augustus 2001 wordt de naam van C B.V. gewijzigd in A B.V. De tenaamstelling van de fiscale eenheid is per die datum X B.V. c.s.

Bij akte van november 2001 vindt er een juridische fusie plaats van D B.V., F B.V. en A B.V. In dat verband houden D B.V. en F B.V. op te bestaan. Na de fusie resteert A B.V.

2.2. Over januari 2001 is aangifte gedaan door C B.V. onder nummer XX XXX B01. Voor de tijdvakken februari tot en met november 200I is telkens aangifte gedaan op naam van F.E. C B.V. c.s. Op de aangifte van november 2001 is een wijziging van de naam opgegeven. In dat kader is A B.V., postbus ,1234 GG Y, vermeld.

Voor het tijdvak december 2001 is aangifte omzetbelasting gedaan onder het nummer 0000 00 000 B01 en op naam van X B.V. c.s. De aangifte over december 2001 is door de belastingdienst ontvangen op 1 februari 2001. De over december 2001 verschuldigde omzetbelasting is op 31 januari 2001 aan de Belastingdienst voldaan.

De aangiften van de tijdvakken januari tot en met december 2001 zijn te Y ondertekend door H.

Vanaf maart 2002 wordt aangifte gedaan onder het eigen nummer van A B.V., zijnde XX 00 000 B01.

Er wordt telkens aangifte gedaan over het tijdvak van een maand.

2.3. A B.V., een dochtermaatschappij van A N.V., houdt zich bezig met de distributie en/of groothandel, daaronder begrepen import en export, van computers, computeronderdelen, computerrandapparatuur en computersoftware en dienstverlening. Zij heeft circa 230 werknemers in dienst.

Zowel de fiscale eenheid (eenheden) als A B.V. zijn ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

De definitieve financiële gegevens van de verschillende (gelieerde) vennootschappen waren eind februari 2002 beschikbaar en zijn (A N.V. was in die tijd een aan de beurs genoteerde vennootschap) in februari 2002 gepubliceerd.

2.4. Bij brief van 11 maart 2002, ingekomen bij de Inspecteur op 12 maart 2002, wordt door A B.V. met "uw ref. 0000 00 000 B01" naar aanleiding van het opmaken van de jaarrekening 2001 een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 194.412,= ingediend. Het onderwerp van de brief is aangeduid als "Suppletie-aangifte Omzet belasting 2001".

In de brief is het volgende opgenomen:

"Naar aanleiding van het opmaken van de jaarrekening 2001 hebben wij geconstateerd dat de ingediende aangiften Omzetbelasting voor de fiscale eenheid A B.V. (omzetbelastingnummer 0000.00.000.B.01) als volgt dient te worden aangevuld (bedragen in €):

(...)

5.839.224

Per saldo aangegeven in 2001 en voldaan 6.033.636

Resteert te ontvangen suppletie 194.412

Wij verzoeken u de te ontvangen suppletie ad € 194.412,- over te maken op banknummer ten name van A

B.V.".

2.5. Bij de brief van 11 maart 2002 was een opstelling op basis van de rubrieken van de aangifte omzetbelasting en de tijdvakken januari tot en met december 2001 gevoegd met het opschrift "Overzicht BTW aansluiting 2001". Verder was er een opstelling bijgevoegd met als opschrift "De december -aangifte zal met de volgende bedragen in € aangepast moeten worden". Die opstelling bevat onder meer de volgende gegevens:

Totaal te betalen Corr F 13.382, Corr jan/mrt , Antronmut 4.618 en Totaal 194.412.

In een andere bijlage was na een opstelling van Aangiften Omzetbelasting POS Line onder "Overzicht BTW-gegevens in €" bij "Verschil met aangiften" vermeld: januari -95.934, februari -40.137 en maart -69.830.

Belanghebbende geeft in haar beroepschrift (punt 2.3) onder meer het volgende aan:

"Dat de onjuistheid betrekking heeft op de maanden januari tot en met maart 2001 houdt verband met de plaatsgevonden fusies en reorganisaties; verwezen wordt naar onderdeel 3.

Pas na verzameling van alle gegevens van alle hierbij betrokken vennootschappen bleek de onjuistheid van de aangiftes.".

2.7. In de brief van 10 januari 2003 van de Inspecteur aan de gemachtigde is onder meer het volgende opgenomen:

"In de bespreking op 18 december 2002 heeft u uitdrukkelijk verzocht om tot uitbetaling van de teruggaaf 2002 alsmede de suppletie 2001 over te gaan. Ik verwijs (nogmaals) naar hetgeen staat vermeld in het verslag van deze bespreking die u bij brief van 19 december 2002 is toegezonden.

"Prof. K geeft aan dat -nadat men overleg heeft gevoerd- men mogelijk wel schriftelijk kan aangeven dat er geen beroep zal worden gedaan op gewekt vertrouwen.

Dan zouden er voor de belastingdienst geen belemmeringen meer bestaan om de gevraagde teruggaven te verlenen.".

Na ontvangst van deze schriftelijke verklaring zullen de teruggaven worden verleend met een voorbehoud van correctie bij controle.

Een kopie van dit schrijven heb ik verzonden aan uw cliënt (...).".

2.8. Bij brief van 13 maart 2003 heeft de gemachtigde van belanghebbende de inspecteur het volgende bericht:

"Inmiddels heeft u bij herhaling aangegeven de gevraagde BTW-teruggaven (suppletie aangifte 2001 ingediend 11 maart 2002 en aangifte januari 2002 ingediend 12 februari 2002) te zullen verlenen onder de voorwaarde dat belastingplichtige een schriftelijke verklaring overlegt. U verbindt aldus aan het verlenen van een BTW-teruggave een voorwaarde die een wettelijke grondslag ontbeert. A B.V. is dan ook niet bereid een dergelijke verklaring af te geven.

Ik moge u verzoeken om voor het einde van deze maand op de gevraagde teruggaven te beschikken. Bij ontbreken hiervan zal belastingplichtige zich met een klacht wenden tot het managementteam van uw regio-eenheid.".

2.9. In de brief van de Inspecteur van 27 maart 2003 als reactie op de brief van 13 maart 2003 van de gemachtigde van belanghebbende is onder meer het volgende opgenomen:

"In overleg met de heer L van het bedrijf is de afwerking van deze verzoeken tot op heden aangehouden.

Nadat u als adviseur in beeld bent gekomen is met u nog enige malen van gedachten gewisseld over de afwerking.

Kennelijk zijn de omstandigheden thans zodanig gewijzigd, dat u wenst terug te komen op de met de heer L gemaakte afspraak in die zin dat u het nodig vindt mij een termijn te stellen.

Ik deel u hierbij mede dat ik aan uw verzoek zal voldoen, zodat u de beschikkingen ter zake binnenkort kunt verwachten.(...)

De voorlopige resultaten van dit onderzoek zijn verwoord in de brief van 6 augustus 2002 met kenmerk 110070636/OB/3449 van collega M.

In de bespreking op 13 augustus 2002 is een nadere toelichting gegeven.

Gelet hierop ga ik er van uit dat de feiten en omstandigheden voldoende bekend zijn.

Deze feiten en omstandigheden geven mij aanleiding om tot de conclusie te komen dat de cijfers zoals vermeld in de ingediende suppletie-aangifte over 2001 alsmede de aangifte over januari 2002 aanpassing behoeven. (...)

De gevraagde teruggaven zullen dan ook niet worden verleend.

Wellicht ten overvloede merk ik op dat het verzoek verwoord in de brief van 11 maart 2002 te laat is ingediend, zodat een niet-ontvankelijkheidverklaring zal volgen.

In de beschikkingen zal voor het overige voor de motivering worden verwezen naar deze brief.".

2.10. Bij de uitspraak van 11 april 2003 is het verzoek om teruggaaf, de suppletieaangifte omzetbelasting 2001, aangemerkt als een bezwaar en is dat bezwaar, als zijnde ingekomen op 12 maart 2002 en derhalve te laat, niet-ontvankelijk verklaard. In de uitspraak heeft de Inspecteur verder overwogen:

"Overwegende, ambtshalve, dat er geen termen aanwezig zijn de gevraagde teruggaaf te verlenen. Voor een nadere motivering wordt verwezen naar de brief van 27 maart 2003 met kenmerk ---------- teruggaven.

Besluit geen teruggaaf te verlenen.".

De uitspraak bevat onder meer de volgende gegevens: X B.V., jaar/tijdvak 01-01-2001 t/m 31-12-2001, omzetbelastingnummer 0000.00.000.B.01, eerder vastgestelde omzetbelasting € 6.033.636, totaal nieuw vastgestelde omzetbelasting € 6.033.636 en te verrekenen/terug te ontvangen € 0.

2.11. In de brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 24 januari 2005 is onder meer het volgende opgenomen:

"Zoals bekend is door de Fiod een strafrechtelijke onderzoek tegen A opgestart, waardoor een administratief boekenonderzoek over dezelfde periode thans niet gewenst is.

Het gerechtshof kan bij het doen van uitspraak dan ook uitgaan van een opgave die niet door de Belastingdienst is gecontroleerd. De opgave dient zodanig gespecificeerd te zijn dat daaruit duidelijke de hoogte van het terug te vragen bedrag blijkt, onder vermelding van de aangifte en de belastingplichtige die dubbel heeft aangegeven en voldaan, en met in achtneming van de gestelde voorwaarden.

Teneinde op korte termijn aan het verzoek van het gerechtshof te kunnen voldoen, verwacht ik op korte termijn uw reactie.".

2.12. In de brief van gemachtigde aan het hof van 27 januari 2005 zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

"Tijdens de zitting van Uw Hof is door Uw Hof aan de vertegenwoordiger van de belastingdienst in overweging gegeven de gevraagde teruggaaf ad euro 194.412,-- alsnog te verlenen mits belanghebbende zou verklaren dat hij ter zake eventuele opleggen van een naheffingsaanslag geen beroep zal doen op "opgewekt vertrouwen".

De belastingdienst zou ter zake in de gelegenheid moeten worden gesteld de gegevens inzake de ter te geven belasting te controleren." en

"Inmiddels heeft belanghebbende op 21 januari 2005 alle gegevens ter controle door de belastingdienst ter controle aangeboden. Bij faxbericht van 24 januari 2005, bijlage 1, heeft de belastingdienst aan drs. L (A BV) laten weten het niet langer wenselijk te achten een administratief boekenonderzoek in te stellen nu inmiddels door de Fiod over dezelfde periode een strafrechtelijk onderzoek tegen A is opgestart." en

"Namens belanghebbende verklaar ik dat zij ter zake van de onderhavige teruggaaf geen beroep zal doen op gewekt vertrouwen.".

2.13. In de brief van de Inspecteur aan het hof van 31 januari 2005

is het volgende opgenomen:

"Ik heb van belanghebbende een brief ontvangen gedagtekend 27 januari 2005 (...). Dit betreft een kopie van een brief die belanghebbende aan het hof heeft gezonden.

Om partijen nader tot elkaar te brengen heeft het Hof tijdens de mondelinge behandeling op 23 december 2004 inzake de suppletie over het jaar 2001 partijen de vraag voorgelegd of partijen tot een compromis kunnen komen, en zo ja onder welke voorwaarden dit compromis zou zijn te bereiken. Ik heb tijdens de behandeling aangegeven bereid te zijn de voorwaarden te hanteren zoals die zijn besproken op 18 december 2002, waarbij duidelijkheid dient te bestaan over het bedrag als zodanig. Duidelijkheid op dit punt dient te worden verschaft omdat er verwarring is ontstaan aangezien in het eerder ingediende verzoek guldens-en eurobedragen zijn verwisseld, als ook het gegeven dat er nihilaangiften zijn ingediend. Ik verwijs in deze kortheidshalve naar hetgeen ik in mijn pleitnota met betrekking tot de feiten heb vermeld. Ter zitting is ook gebleken dat het bedrag van de gevraagde teruggaaf ad € 194.412,= niet correct is.

(...) Belanghebbende heeft mij, hoewel ik haar daartoe heb uitgenodigd in mijn brief van 24 januari 2005, tot op heden nog geen duidelijkheid verschaft omtrent de hoogte van het correcte bedrag, maar houdt blijkens eerder genoemde brief van 27 januari 2005 aan uw Hof onverkort vast aan het onjuist gebleken bedrag van € 194.412,=.

Dit is voor mij niet acceptabel.

Ik heb ter zitting ook een standpunt ingenomen inzake de vergoeding van proceskosten, ik verwijs naar hetgeen ik in punt 6 van mijn pleitnota heb verwoord.

Desgevraagd heb ik uw Hof aangegeven bereid te zijn, in het kader van het te bereiken compromis, een proceskostenveroordeling te accepteren conform het puntensysteem van het Besluit proceskosten. Ik constateer in de brief van 27 januari 2005 dat belanghebbende wederom haar kosten integraal vergoed wil hebben.

Ook dit is voor mij niet acceptabel.

Ik concludeer dan ook dat, gelet op de houding van belanghebbende en in tegenstelling tot hetgeen zij doet voorkomen, op twee wezenlijke punten partijen niet tot elkaar zijn gekomen.

Ik moet u dan ook mededelen dat er tussen partijen tot op heden geen compromis tot stand is gekomen, waar het gerechtshof bij het doen van uitspraak rekening mee kan houden.".

2.14. In de brief van de gemachtigde van belanghebbende van 1 februari 2005 aan het hof is onder meer het volgende opgenomen:

"Verwijzend naar de brief van de Belastingdienst Z, Kantoor Y d.d. 31 januari 2005, zulks naar aanleiding van mijn brief van 27 januari 2005 geef ik U namens belanghebbende de volgende reactie. (...)

Op 21 januari j.1. is de heer N schriftelijk geïnformeerd dat de bescheiden gereed lagen. Vervolgens laat de heer N weten op 24 januari 2005 dat hij afziet van een administratief boekenonderzoek en voorts schrijft hij: "Het Gerechtshof kan bij het doen van de uitspraak dan ook uitgaan van een opgave die niet door de belastingdienst is gecontroleerd".

Belanghebbende kan dit moeilijk anders begrijpen dan dat de heer N instemt met de teruggaaf. Voor belanghebbende is het dan ook een volstrekt raadsel waarom de vertegenwoordiger van de belastingdienst meent dat aan de voor Uw Belastingkamer overeengekomen regeling niet voldaan is. Het is van tweeën één: ofwel de belastingdienst inspecteert de stukken die de teruggaaf documenteren, ofwel de belastingdienst aanvaardt de opgaaf van belanghebbende zonder nadere controle. (...)

Voor de volledigheid wijst belanghebbende er op dat het bedrag ad euro 194.412,-- niet onjuist is gebleken zoals de heer N schrijft. Onduidelijkheid bestond enkel over de uitsplitsing van dit bedrag. Belanghebbende heeft inmiddels de juiste uitsplitsing gedocumenteerd onderbouwd en komt ook nu tot het juiste eindbedrag ad euro 194.412,--. Volstrekt onjuist is dan ook de conclusie van de heer N in zijn brief van 31 januari j.l. als zou ter zitting zijn gebleken dat het bedrag ad euro 194.412,-- niet correct zou zijn. Ook ter zitting is namens belanghebbende benadrukt dat het eindbedrag van het verzoek om teruggave ad euro 194.412,-- altijd juist is geweest. Alleen een onderliggende tussentelling is door verwisseling van euro- en guldenteken onjuist gebleken.

De heer N kan zich desgewenst van de juistheid van de opgaaf overtuigen. Indien hij dat niet wil om hem moverende redenen laat hij daarmee bewust de door Uw Hof in het kader van een regeling aangeboden gelegenheid lopen om de door belanghebbende te veel (namelijk dubbel!) betaalde bedragen te toetsen en moet de conclusie zijn dat de teruggaaf verleend dient te worden. Ik verzoek Uw Hof in deze zin te beslissen.(...)

Een kopie van deze brief zend ik aan de belastingdienst.".

2.15. In de brief van de Inspecteur aan belanghebbende van 9 februari 2005 is onder meer het volgende opgenomen:

"Ik heb van belastingplichtige een brief ontvangen gedagtekend 1 februari 2005, kenmerk ----/------008. Dit betreft een kopie van een brief die belastingplichtige aan het Hof heeft gezonden. Ik wil hierover het volgende opmerken.

Tijdens de mondelinge behandeling op 23 december 2004 heb ik mijn twijfels geuit inzake het door belastingplichtige te laat ingediende verzoek om teruggaaf. Ik heb aangegeven dat ik de 'vermeende' dubbele betaling van belasting niet kan terugvinden in de gedane aangiften.

De oorsprong van deze twijfels is gelegen in de in Nederlandse guldens ingediende (nihil-)aangiften.(...)

Om toch tot een door het Hof voorgestaan compromis te geraken dient er door belastingplichtige op dit punt duidelijkheid te worden verschaft. De Belastingdienst zou ter zake in de gelegenheid worden gesteld de gegevens omtrent de teruggave te beoordelen.(...)

Ik ben van mening dat een strafrechtelijk onderzoek het bereiken van een compromis in deze niet in de weg staat. Om die reden heb ik in genoemde brief van 24 januari 2005 belastingplichtige aangegeven dat het Gerechtshof bij het doen van de uitspraak dan ook kan uitgaan van een opgave die niet door de Belastingdienst (door het instellen van een administratief boekenonderzoek) is gecontroleerd. Om de tijdens de mondelinge behandeling genoemde duidelijkheid te verkrijgen dient de betreffende opgave zodanig gespecificeerd te zijn dat daaruit duidelijk de hoogte van het terug te vragen bedrag blijkt, onder vermelding van de aangifte(n) en de belastingplichtige(n) die de belasting dubbel heeft(hebben)

aangegeven en voldaan.

Het enkele feit dat de Belastingdienst (thans) geen administratief onderzoek verricht naar de juistheid van de opgave ontslaat belastingplichtige naar mijn mening immers niet van haar plicht om de gevraagde duidelijkheid te verschaffen.

Hoewel ik belastingplichtige daartoe expliciet heb uitgenodigd -zie mijn eerdergenoemde brief van 24 januari 2005 -heeft zij deze duidelijkheid om mij onbekende redenen nog steeds niet verschaft.(...)

Ten tweede merk ik op dat ik reeds in mijn pleitnota heb aangegeven me af te vragen in hoeverre een belastingplichtige in redelijkheid nog kosten moet maken indien er sprake is van een te laat ingediend, en dus niet-ontvankelijk verzoek.(...)

In de loop van de mondelinge behandeling heb ik uw Hof desgevraagd aangegeven bereid te zijn, in het kader van het te bereiken compromis, een proceskostenveroordeling te accepteren conform het puntensysteem van het Besluit proceskosten.

Aangezien belastingplichtige onverkort vast houdt aan vergoeding van haar integrale kosten kan er geen sprake van zijn dat een compromis

Gelet op het voorgaande concludeer ik dat partijen niet tot elkaar zijn gekomen.

Ik deel u mede dat er geen compromis tot stand is gekomen, waar het Gerechtshof bij het doen van uitspraak rekening mee kan houden.

Een kopie van dit schrijven heb ik heden aan belastingplichtige gezonden ".

I. Is de brief van 11 maart 2002 inhoudende een verzoek om teruggaaf, ook wel aangeduid als een zogenoemde suppletieaangifte, aan te merken als een regulier ingediende aangifte waartegen bezwaar kan worden gemaakt?

IIa. Zo vraag I ontkennend wordt beantwoord, moet dan vanwege formele gebreken de uitspraak worden vernietigd?

IIb. Is de brief van 11 maart 2002 (mede) aan te merken als een bezwaar tegen op de aangifte over december 2001 voldane omzetbelasting?

III. Zo de vragen I, IIa en IIb ontkennend worden beantwoord, behelst de brief van belanghebbende van 11 maart 2002 dan een niet tijdig ingediend bezwaarschrift? Heeft de Inspecteur dat bezwaar terecht niet-ontvankelijk verklaard?

IV. Zo vraag III bevestigend wordt beantwoord, heeft de Inspecteur belanghebbende dan ten onrechte geen ambtshalve teruggaaf verleend?

Eerste zitting

Belanghebbende

In de suppletieaangifte van 11 maart 2002 is aangegeven dat alle bedragen in euro's luiden. De stellingen van de Inspecteur in zijn pleitnota en bijlagen inzake de aangiften zijn tardief.

(na eerste schorsing en voorlopig oordeel van het hof) Ik kan nu niet reageren op de stellingen van de Inspecteur. Er heeft zich in 2001 een complex geheel voorgedaan. Ik stuur niet aan op aanhouding, maar ik houd wel het belang van mijn cliënt voor ogen. Het had op de weg van de Inspecteur gelegen om dit vraagstuk eerder aan de orde te stellen.

(na tweede schorsing) In de aangiften zijn bedragen in guldens opgenomen. De bedragen in de pleitnota moeten worden aangepast; de totalen zijn echter juist. In 2000 en begin 2001 zijn een aantal zaken opnieuw ingericht. Administratief is een en ander per 1 april 2001 verwerkt. Vanaf die datum zijn er reguliere aangiften gedaan. In december 2001 hebben we een en ander rechtgetrokken met een suppletieaangifte.

(gevraagd naar opstelling inzake voorwaarden teruggaaf) De zaak heeft een voorgeschiedenis. Gaandeweg is de verhouding wat verzuurd en zijn we op onze strepen gaan staan.

Inzake de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar wordt opgemerkt dat de suppletie ingediend in maart 2001 tijdig is. Het fiscale woud was indertijd niet helemaal goed zichtbaar voor ons. De Inspecteur is op de afspraak teruggekomen.

Wij hebben altijd op tijd onze belasting betaald, wij hadden een goede naam bij de belastingdienst. Wij zijn tegen onze zin bij carrouselfraude betrokken geraakt. Een oude zakenrelatie en een medewerker van ons speelden daarbij een rol. De wetswijziging inzake hoofdelijke aansprakelijkheid bracht ons er toe overleg te voeren met de belastingdienst.

(na derde schorsing) A is bereid de voorwaarden voor de teruggaaf te accepteren. Wij zouden het buitengewoon elegant vinden als het hof aangeeft dat de Staat de proceskosten moet dragen. Wij zijn van mening dat we in deze procedure niet goed zijn behandeld en vragen daarom om vergoeding van een aanzienlijk bedrag.

(gevraagd) Wij kunnen het probleem van de dubbelbetaling van € 66.000,= van de aangifte van F van januari 2001 oplossen. In de tweede week van januari 2005 kunnen wij het hof daarover inlichten.

Belanghebbende komt nu pas met een specificatie. Op één aangifte zijn bedragen in guldens aangegeven en op de andere aangiften zijn terzake geen aanduidingen gesteld.

Ik kan de redenering van belanghebbende volgen; ik kan de het echter niet controleren. Guldens en euro's zijn door elkaar gebruikt. Ik heb wel mijn twijfels over de totalen.

Lopende het Fiod-onderzoek hebben we in overleg met de heer L de teruggaaf aangehouden. Wij hebben belanghebbende wel in de gelegenheid gesteld een reactie te geven op de door ons vastgestelde feiten.

Het gestelde inzake die oude zakenrelatie is op zich zelf juist. De bedragen waar het nu om gaat staan echter in geen enkele verhouding tot de eerdere transacties.

Ervan uitgaande dat de officier van justitie voortvarend te werk gaat, kan belanghebbende een forse naheffingsaanslag verwachten. Verhaal na teruggaaf kan toch wel problemen geven.

(na derde schorsing) Voorwaarde voor teruggaaf is dat het duidelijk moet zijn om welk bedrag het gaat. Ik wil daarbij, zoals in het verleden aangegeven, een ondertekende verklaring van belanghebbende hebben. Voor wat betreft de vergoeding van proceskostenvergoeding ben ik van mening dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen. Het verzoek om vergoeding van proceskosten is te laat ingediend. In het kader van het zoeken naar een oplossing wil ik wel akkoord gaan met vergoeding van het forfaitaire bedrag.

Tweede zitting

Belanghebbende

Wij hebben gisteren een gesprek met de Inspecteur gehad. Wij hebben de berekeningen doorgesproken. De Inspecteur heeft aangegeven dat het gevraagde bedrag zal worden terugbetaald of op basis van de uitkomst van deze procedure of ambtshalve.

Wij zetten de procedure voort vanwege de proceskosten. Wij hebben aanzienlijke kosten gemaakt; wij vragen om een veroordeling van de inspecteur in de werkelijke kosten.

Wij zijn van mening dat de suppletieaangifte tijdig is ingediend. Er is dan ook geen reden voor niet-ontvankelijkverklaring. Overigens speelt ook nog de vraag of de teruggaaf betrekking heeft op andere aangiften. Ik kan niet aangeven wat er over het tijdvak december 2001 teveel zou zijn betaald.

Voor wat betreft de proceskosten verwijs ik naar punt 6 van mijn pleitnota. Bij het gesprek op 18 december 2002 waren zes mensen aanwezig.

Op welke maanden het verzoek betrekking heeft, is niet meer relevant. De problematiek van bijzondere omstandigheden in de boekhouding had de Inspecteur ook in een vroeger stadium kunnen aanvoeren. Door dat niet te doen, is dat punt niet meer aan de orde.

Vrijwel onmiddellijk nadat op 18 december 2001 overeenstemming was bereikt, belde Frank N met het bericht dat er aanvullende eisen worden gesteld voor het verlenen van de teruggaaf. Voorzover mogelijk is daar aan voldaan. Het lijkt er op dat er alles is gedaan om de teruggaaf maar niet te hoeven verlenen, ik verwijs daarbij voor de correspondentie naar het verweerschrift met bijlagen. Het een en ander was aanleiding voor onze opstelling: als zo te werk wordt gegaan, gaan we niet meer in op de gestelde voorwaarden. Van het zichzelf buiten spel zetten, is geen sprake.

Tot dusverre is niet in geschil dat we opkomen tegen de uitspraak op bezwaar. Toepassing van artikel 17 van de Wet OB 1968 is in dit verband niet zo relevant. De uitspraak van het hof Amsterdam betrof inderdaad een zaak van bezwaar tegen een positieve suppletie. Voorzover nog niet is beslist, willen wij de vraag inzake deze suppletie aan uw hof voorleggen.

Ik heb inderdaad in de bezwaarfase niet gevraagd om vergoeding van proceskosten. Ik laat deze grief varen.

Ik heb bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Inspecteur het verzoek af te wijzen. De brief van 11 maart 2002 is een suppletieaangifte. Het is dus geen bezwaarschrift. Wij hebben wel beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

(gevraagd naar de samenstelling en berekening van het teruggevraagde bedrag) Het terug te vragen bedrag is niet meer in geschil.

Eind 2000 is een besluit genomen over de inrichting van de groep en is een groot aantal activiteiten van F overgebracht naar een ander onderdeel. Eind 2000 is verzocht om de vorming van een fiscale eenheid. Die fiscale eenheid functioneert per 1 februari 2001. Vervolgens is de naam van C B.V. gewijzigd in A B.V. en is er besloten tot een fusie van de drie vennootschappen.

De fiscale eenheid C wordt zo de fiscale eenheid A B.V. Bij de fusie op 13 november 2001 resteert er één BV en is er inderdaad geen sprake meer van een fiscale eenheid.

Inspecteur

Sinds het overleg van gisteren zijn we uit de discussie over de hoogte van het bedrag van de teruggaaf. Ik kan me op zich verenigen met het bedrag van € 194.412,=. Het is gebleken dat de teruggaaf de maanden januari en maart 2001 betreft.

Destijds heb ik voor het verlenen van de teruggaaf voorwaarden gesteld, men wilde daaraan niet voldoen. Die kwestie wordt nu op mijn bordje gelegd. Men had destijds direct akkoord kunnen gaan met die voorwaarden. Ook in het beroepschrift is gesteld dat de gestelde voorwaarden niet acceptabel zijn. Er is pas in januari 2005 voldaan aan de gestelde voorwaarden.

De € 79.000 hadden betrekking op F. In dat verband speelt ook het vraagstuk van de fiscale eenheid. Het gaat om verschillende boekingen. Het was ondoorzichtig hoe een en ander is verwerkt in de boekhouding. De inhoudelijke toetsing heeft meer tijd gevergd dan alleen het overleg op 12 oktober 2005.

Voor wat betreft het ophouden van de afwikkeling van de teruggaaf merk ik op dat gelegenheid is geboden om het bedrag direct terug te krijgen, echter onder de voorwaarde dat naheffing zou kunnen plaatsvinden. Die voorwaarde wordt overigens niet altijd gesteld.

Belanghebbende had dus, als hij afzag van een beroep op gewekt vertrouwen, de mogelijkheid het bedrag aan het bedrijf te doen toekomen. Die mogelijkheid heeft belanghebbende zich ontzegd. De belastingdienst kan in dat verband niet worden verweten het proces te obstrueren.

Indien ik er met belanghebbende vanuit moet gaan dat er een dertiende aangifte bestaat, gaat het om een verzoek ex artikel 17 van de Wet OB 1968. Op zo'n verzoek wordt beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking. In dat geval zou het hof moeten terugwijzen naar de Inspecteur.

Het beroep op de uitspraak van het hof Amsterdam is niet terecht. Het ging in die procedure om toepassing van de regeling van bezwaar tegen op aangifte voldane belasting. Het gaat hier om een verzoek om teruggaaf.

Dat in de wettelijke bepalingen is voorzien in een dertiende aangifte is niet juist. Als achteraf blijkt dat er meer omzetbelasting is verschuldigd dan op aangifte is voldaan, leggen we een naheffingsaanslag op en leggen we in principe ook een boete op.

Voor wat betreft het beroep op BNB 2005/230 inzake de fiscale eenheid wijs ik er op dat het hier gaat om een ambtshalve teruggaaf. De zaak is onherroepelijk. Het betreft hier overigens verzoeken van twee belastingplichtigen, zijnde belanghebbende en een fiscale eenheid. Uit de begeleidende brief bij het verzoek blijkt dat het gaat om de maanden januari, februari en maart.

Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid en tot afwijzing van het verzoek tot de veroordeling in de proceskosten.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en verlening van een teruggaaf van € 194.412,= en veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten tot een bedrag van € 60.570,=.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en tot afwijzing van het verzoek tot veroordeling in de proceskosten.

Vooraf

4.1. Gelet op het bepaalde in artikel 7, vierde lid van de Wet OB 1968 en de beschikking van de Inspecteur van 30 januari 2001 geldt als datum van ingang van de fiscale eenheid C B.V. 1 februari 2001. Belanghebbende heeft een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 38 659, onder meer te kennen uit BNB 2005/230. In dat kader is zij van mening dat voor het verzoek om teruggaaf ook F B.V. deel uitmaakt van voornoemde fiscale eenheid en dat als datum van ingang van de fiscale eenheid 1 januari 2001 heeft te gelden. Nu niet weersproken is dat overigens aan de voorwaarden voor de fiscale eenheid is voldaan, onderschrijft het hof, gezien hetgeen in voornoemd arrest is beslist, de opvatting van belanghebbende. Dat heeft tot gevolg dat ook de aangifte over januari 2001 van F B.V. als onderdeel van de F.E. C B.V. c.s. in de beschouwingen dient te worden betrokken.

4.4. Belanghebbende verzoekt het hof primair om de bestreden uitspraak te vernietigen en de Inspecteur te gelasten de gevraagde teruggaaf te verlenen. Dat verzoek is gebaseerd op de stelling dat de Inspecteur volhardt in het zonder inhoudelijke toetsing afwijzen van de door belanghebbende ingediende suppletieaangifte. Nu blijkens het gestelde in de bestreden uitspraak belanghebbende

niet-ontvankelijk is verklaard, wordt vooralsnog aan een inhoudelijke toetsing van het verzoek, die zich zou lenen voor een beoordeling van de rechter, niet toegekomen. Noch de wettelijke bepalingen noch andere rechtsregels kunnen er naar het oordeel van het hof toe leiden dat het niet inhoudelijk beoordelen van het verzoek door de Inspecteur tot gevolg heeft dat het verzoek/bezwaar ontvankelijk moet worden verklaard en/of dat de gevraagde teruggaaf zonder meer moet worden verleend.

Vraag I

4.5. Op grond van artikel 14 van de Wet OB 1968 moet de in een tijdvak verschuldigde omzetbelasting op aangifte worden voldaan.

Op grond van artikel 19, tweede lid Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)worden bij ministeriële regeling regels gesteld met betrekking tot het tijdvak waarover de belasting moet worden betaald. In dat kader is in artikel 25 van de Uitvoeringsregeling AWR bepaald dat voor de omzetbelasting als tijdvak heeft te gelden het kalenderkwartaal en als de Inspecteur zulks vordert de kalendermaand. Gezien de tot de stukken van het geding behorende afdrukken van de aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheden is in dezen door de Inspecteur gevorderd aangifte omzetbelasting te doen over het tijdvak van een maand.

4.6. In de wettelijke bepalingen noch anderszins is voorzien in een aangifte naast die over het aangewezen tijdvak. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het standpunt van belanghebbende, dat een zogenoemde suppletieaangifte moet worden aangemerkt als een "aangifte sui generis" waarop de gebruikelijke bezwaarprocedure van toepassing is, moet worden verworpen. Nu in artikel 24 van de AWR is voorzien in de mogelijkheid van bezwaar tegen het bedrag aan omzetbelasting dat op aangifte is voldaan, zou zo'n "dertiende" aangifte ook inbreuk maken op het door de wetgever gekozen gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, doet aan dit oordeel niet af.

4.7. Op grond van artikel 17 van de Wet OB 1968 wordt ingeval de in aftrek gebrachte belasting meer bedraagt dan de in het tijdvak verschuldigde belasting het verschil op zijn verzoek aan de ondernemer terugbetaald. Gezien de opstellingen gevoegd bij de brief van 11 maart 2002 van belanghebbende is naar het oordeel van het hof van zo'n verzoek geen sprake. De wettelijke bepalingen voorzien verder ook niet in een verzoek om teruggaaf als door belanghebbende gedaan is.

Een op de Wet OB 1968 steunend verzoek om teruggaaf geschiedt op grond van het bepaalde in artikel 33 van de Wet OB bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Het verzoek van belanghebbende is gezien vorm en inhoud ook niet aan te merken als een verzoek om teruggaaf gesteld op een in de wettelijke bepalingen voorziene aangifte omzetbelasting.

Gezien het vorenstaande moet vraag I ontkennend worden beantwoord.

Vraag IIa

4.8. Gezien het gestelde in de brief van 11 maart 2002 van belanghebbende is deze brief naar het oordeel van het hof aan te merken als een bezwaar tegen de op aangifte(n) voldane omzetbelasting in de zin van artikel 24 van de AWR. Belanghebbende maakt immers in de brief en de daarbij behorende bijlage aan de bevoegde Inspecteur bekend dat het bedrag dat aan omzetbelasting over 2001 op aangifte is voldaan niet spoort met de boekhouding, die de werkelijke neerslag vormt van de in 2001 verrichte activiteiten en de daaraan verbonden gevolgen inzake de omzetbelasting. Belanghebbende onderschrijft overigens ook in punt 6 van de conclusie van repliek dat, zo de suppletie (het verzoek) geen reguliere aangifte betreft, sprake is van een bezwaar tegen op aangifte voldane omzetbelasting.

4.9. Belanghebbende stelt dat het feit dat zij niet is uitgenodigd voor een hoorzitting en het feit dat in de bezwaarfase geen andere ambtenaar is opgetreden, tot gevolg moet hebben dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Het hof is gezien het bepaalde in artikel 25, vierde lid, van de AWR van oordeel, dat nu belanghebbende niet heeft verzocht om te worden gehoord, het niet horen niet kan leiden tot vernietiging van de uitspraak. Voor wat betreft het niet optreden van een andere ambtenaar in de bezwaarfase, gaat belanghebbende er aan voorbij dat er geen aanslag of ander besluit in geding is, zodat artikel 10:3, derde lid, van de Awb, op welk artikel belanghebbende kennelijk doelt, toepassing mist.

Ook hetgeen belanghebbende overigens met betrekking tot de behandeling van het bezwaarschrift aanvoert, heeft naar het oordeel van het hof niet tot gevolg dat de uitspraak moet worden vernietigd.

Gezien het vorenstaande moet vraag IIa ontkennend worden beantwoord.

Vraag IIb

4.10. Het hof is, gezien de tekst van voormeld artikel 24 van de AWR, van oordeel dat telkens per aangifte, derhalve per afzonderlijk tijdvak, bezwaar moet worden gemaakt. Noch de wettelijke bepalingen, noch andere rechtsregels, maken het mogelijk om tegen de gezamenlijke aangiften omzetbelasting van het desbetreffende jaar bezwaar te maken.

De gegevens vermeld in de uitspraak van de Inspecteur, zoals bijvoorbeeld het tijdvak 2001 en de bedragen op jaarbasis, doen daar, mede gelet op de overwegingen van de uitspraak, niet aan af.

4.11. Belanghebbende voert nog aan dat in artikel 22 lid 6, sub a, van de Zesde richtlijn is voorzien in een jaaraangifte. De buitenwettelijke praktijk van suppletieaangiften zou, aldus belanghebbende, kunnen worden gezien als een uitwerking van voornoemde richtlijnbepaling, zodat toch sprake is van een aangifte sui generis waarvoor het bij reguliere aangiften geldende stelsel van rechtsmiddelen zou gelden.

Het bestaan van een dergelijke praktijk kan er evenwel niet toe leiden dat het in de onderhavige brief vervatte verzoek als jaaraangifte als bedoeld in de Zesde richtlijn kan worden aangemerkt, waartegen (afzonderlijk) bezwaar kan worden gemaakt.

4.12. Gelijk sub 4.8 is overwogen, dient het verzoek te worden aangemerkt als een bezwaar tegen op maandaangiften voldane belasting. Gelet op het gestelde in de brief en de daarbij behorende bijlagen betreft het verzoek de over de tijdvakken januari, februari en maart 2001 ingediende aangiften omzetbelasting. In de stukken van het geding en tijdens de zittingen is dat door partijen nog eens nadrukkelijk onderschreven. Belanghebbende heeft ter nadere zitting gemeld niet te kunnen aangeven welk bedrag er over het tijdvak december 2001 teveel zou zijn betaald.

Het verzoek om teruggaaf kan derhalve niet worden aangemerkt als een bezwaar tegen op andere aangiften (waaronder december 2001) voldane belasting. Hetgeen belanghebbende terzake aanvoert, doet daar niet aan af.

Gelet op de vastgestelde feiten en het in 4.1 overwogene betreft het verzoek bezwaren van de F.E. C B.V. c.s. Nu er uiteindelijk bij beide partijen geen enkele twijfel bestaat over de bij het verzoek betrokken onderdelen van de fiscale eenheid, het bedrag van de gevraagde teruggaaf en de samenstelling van dat bedrag, is het hof

- mede gelet op het in 4.3 overwogene - van oordeel dat aan de omstandigheid dat het verzoek is ingediend door A B.V., terwijl in de uitspraak op bezwaar X B.V. c.s. is vermeld, kan worden voorbijgegaan.

4.14. Gelet op het vorenoverwogene moet het verzoek om teruggaaf worden aangemerkt als een bezwaar tegen de over de tijdvakken januari, februari en maart 2001 door de F.E. C B.V. c.s. op aangifte voldane omzetbelasting. De in geding zijnde uitspraak is aan te merken als een geschrift waarin de drie uitspraken inzake voornoemd bezwaar zijn opgenomen.

Dat de Inspecteur in zijn uitspraak een toerekening van de bezwaren aan de maand december 2001 zou voorstaan, is door hem gemotiveerd weersproken; daartegenover heeft belanghebbende haar stelling niet aannemelijk gemaakt.

Vraag III

4.16. Uitgaande van de antwoorden op de vragen I, IIa en IIb is met de brief van 11 maart 2002 van belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de op de aangiften over januari, februari en maart 2001 voldane omzetbelasting. Gelet op artikel 6:7 van de Awb zijn die bezwaren niet tijdig ingediend.

Belanghebbende heeft in dat kader een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:11 van de Awb. Zij meent dat de termijnoverschrijding redelijkerwijs te verontschuldigen is nu de wetgever heeft verzuimd met betrekking tot de rechtsbescherming inzake suppletieaangiften een duidelijke status en rechtsingang in het leven te roepen, terwijl de realiteit van die aangiften niet in twijfel kan worden getrokken. De wetgever heeft, aldus belanghebbende, door de suppletieaangifte te aanvaarden een verwarrende situatie laten ontstaan die er niet toe mag leiden dat een tekort in de rechtsbescherming ontstaat.

4.17. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd kan het oordeel, dat sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, niet dragen. Het hof merkt daarbij op dat in de wettelijke bepalingen, zoals hiervoor ook is geoordeeld, niet is voorzien in een suppletieaangifte, zodat ook een regeling voor rechtsbescherming niet aan de orde is.

De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat, zo belasting verschuldigd is, een naheffingsaanslag en in principe ook een boete worden opgelegd, hetgeen erop duidt dat ook in praktische zin de suppletieaangifte niet wordt aanvaard als een (reguliere) aangifte. Tegen zo'n naheffingsaanslag staan de gebruikelijke rechtsmiddelen open.

Vraag IV

4.19. Zo de Inspecteur belanghebbende in zijn uitspraak terecht niet ontvankelijk heeft verklaard, verzoekt belanghebbende het hof de Inspecteur te gelasten op de voet van artikel 65 van de AWR teruggaaf te verlenen zonder het stellen van voorwaarden, die naar zij meent geen steun vinden in het recht. Uit de stukken van het geding leidt het hof af dat belanghebbende niet heeft willen instemmen met de door de Inspecteur aan de ambtshalve te verlenen teruggaaf te verbinden voorwaarden. In dat verband heeft deze in zijn uitspraak, na het bezwaar (de bezwaren) niet-ontvankelijk te hebben verklaard, ambtshalve bepaald dat er geen termen aanwezig zijn om teruggaaf te verlenen.

Tegen (de weigering van) een ambtshalve te verlenen vermindering of teruggaaf op de voet van artikel 65 van de AWR, staat niet het rechtsmiddel van beroep open, noch dat van bezwaar. Voorzover het beroep hiertoe strekt, is het derhalve niet-ontvankelijk. Aan een beoordeling van hetgeen belanghebbende heeft gesteld met betrekking tot de (inhoudelijke) behandeling van het door haar ingediende verzoek komt het hof derhalve niet toe.

Conclusie

4.22. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen I tot en met IV aan de zijde van de Inspecteur.

Het hof acht, nu het beroep ongegrond is, geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van

de Awb.

- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voorzover het strekt tot

het ambtshalve verlenen van de gevraagde teruggaaf;

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.