Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2007, BA2972, 03/00443

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst/P, kantoor Z, van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ P van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben belanghebbende en de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.6. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.8. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 februari 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

1.9. Te dezer zitting zijn als getuigen gehoord de heer A, wonende te Q, alsmede de heer B, wonende te R.

1.10. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen met uitzondering van punt 1.7 daarvan, en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.11. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.12. Met toestemming van partijen heeft het hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Op 29 oktober 1970 werd belanghebbende opgericht onder de naam C N.V. Oprichter was de heer D.

2.2. De aandelen in belanghebbende werden op 1 mei 1971 verkocht aan de kinderen van de oprichter, E en A.

2.3. Op 28 februari 1973 werd belanghebbende omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met de naam: F B.V. De doelstelling van belanghebbende behelsde voornamelijk de exploitatie van een recreatieoord, waaronder de exploitatie van bungalows, café-restaurant en dergelijke zulks in de meest uitgebreide zin. De feitelijke bedrijfsuitoefening was toen aan die doelstelling conform.

2.4. Op 16 december 1993 werden alle aandelen in belanghebbende verkocht aan G B.V. te S. Enig aandeelhouder van laatstbedoelde vennootschap was A.

2.6. Bij overeenkomst van 2 mei 1997 werden de in 2.5. omschreven activa van belanghebbende met instemming van H C.V. verkocht en geleverd aan I B.V., eveneens een dochtermaatschappij van G B.V., tegen een koopprijs van f 9.650.000,=.

2.7. Ter zake van de in 2.6. bedoelde verkoop vormde belanghebbende een vervangingsreserve groot f 5.283.919,=.

2.8. Op 10 september 1997 verkocht G B.V. de aandelen in belanghebbende aan J B.V., K B.V. en L B.V., voor een prijs groot f 10.847.247,=. Op dezelfde dag werd de naam van belanghebbende gewijzigd in M B.V., en werd de doelstelling van belanghebbende gewijzigd in dier voege dat die doelstelling primair zal zijn het kopen, verkopen, verhuren of op andere wijze exploiteren van onroerende en roerende zaken en rechten. Bij nadere statutenwijziging van 17 december 1997 is de doelstelling van belanghebbende wederom gewijzigd, ditmaal primair in het beheren van Nederlandse monumenten.

2.9. Op 16 februari 1998 kocht belanghebbende een kantoorpand te T voor een bedrag groot f 6.750.000,=. Belanghebbende boekte van deze aankoopprijs een gedeelte van de door haar op de in 2.7. omschreven wijze gevormde vervangingsreserve af, groot f 3.696.005,=.

2.10. Op 13 oktober 1998 verkocht belanghebbende het in 2.9. bedoelde kantoorpand te T weer.

2.11. Bij de aanslagregeling voor het jaar 1998 heeft de Inspecteur de gehele in 2.7. bedoelde vervangingsreserve ten gunste van de winst van dat jaar laten vrijvallen

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard het antwoord op de volgende vragen:

3.1.1. Heeft het kantoorpand te T eenzelfde economische functie als het onroerende goed bij de verkoop waarvan in 1997, de vervangingsreserve is gevormd?

3.1.2. Bestond ultimo 1998 geen vervangingsvoornemen meer bij belanghebbende zodat op dat moment de vervangingsreserve moest vrijvallen?

3.1.3. Heeft de Inspecteur bij het opleggen van de bestreden aanslag gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel?

Belanghebbende is van oordeel dat de vragen onder 3.1.1. en 3.1.3. bevestigend moet worden beantwoord, en de vraag onder 3.1.2. ontkennend. De Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij per ultimo 1998 nog steeds een voornemen had om de in 1997 verkochte en in 2.5. omschreven activa te vervangen. Daarvan uitgaande stelt belanghebbende zich op het standpunt dat het gedeelte van de in 1997 ex artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gevormde vervangingsreserve hetwelk is afgeboekt op het in 2.9. omschreven kantoorpand, alsmede het restant van die vervangingsreserve, ten onrechte door de Inspecteur aan de winst over 1998 zijn toegevoegd. Voor de laatstbedoelde stelling van belanghebbende is vereist dat bij haar op de balansdatum, 31 december 1998, bedoeld vervangingsvoornemen nog steeds aanwezig was. Op belanghebbende rust de last de aanwezigheid van een dergelijk voornemen op dat moment aannemelijk te maken.

4.2. De Inspecteur heeft ter zake de stelling ingenomen dat, voor zover er ultimo 1998 een vervangingsvoornemen bij belanghebbende aanwezig was, de inhoud daarvan niet zag op de vervanging van een vakantiebestedingsbedrijf in bedrijfsmiddelen binnen dezelfde bedrijfsvoering, voorts, dat de functie van het nieuwe bedrijfsmiddel (een verhuurd beleggingspand) een andere was dan die van de uit het vakantiepark verkochte bedrijfsmiddelen, en verder, dat ook na de aankoop van het beleggingspand te T niet is gebleken dat er nog een andere vervanging heeft plaatsgevonden die eenzelfde economische functie heeft als het vakantiebestedingsbedrijf dan wel een vervanging binnen dezelfde bedrijfsvoering.

4.3. Aan het in 4.2. weergegevene heeft de Inspecteur de conclusie verbonden dat het vervangingsvoornemen per de balansdatum 31 december 1998 niet meer aanwezig was zodat belanghebbende niet slaagt in de in 4.1. omschreven op haar rustende bewijslast.

4.4. Belanghebbende heeft tegen het door de Inspecteur gestelde onder meer nog aangevoerd dat latere investeringen in onroerende zaken te U, bestaande uit twee kantoorvilla's met 14 kantoorunits alsmede een bedrijfsverzamelgebouw met 8 units, welke investeringen plaatsvonden in 2001, als vervanging aangemerkt dienen te worden van de in 2.5. bedoelde in 1997 verkochte activa. Naar het hof verstaat betoogt belanghebbende aldus dat op de balansdatum 31 december 1998 het meerbedoelde vervangingsvoornemen nog immer bestond.

4.5. Het hof is met de Inspecteur van mening dat de functie van het in 1998 aangeschafte verhuurde beleggingspand een andere was dan die van de uit het vakantiepark verkochte bedrijfsmiddelen en dat niet gebleken is dat daarna nog een of meer andere vervangingen hebben plaatsgehad die eenzelfde economische functie hebben als het vakantiebestedingsbedrijf dan wel dat zich vervanging heeft voorgedaan binnen dezelfde bedrijfsvoering als die van het vakantiebestedingsbedrijf. Ook is zulks niet gebleken ten aanzien van de in 4.4. bedoelde onroerende zaken te U.

4.6. Uitgaande van het in 4.5. gestelde is het hof van oordeel dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat belanghebbende op de balansdatum 31 december 1998 niet meer het voornemen had de uit het vakantiebestedingsbedrijf verkochte activa te vervangen. De door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden waaronder met name de inhoud van de verklaringen van de beide getuigen alsmede hetgeen belanghebbende schriftelijk heeft aangevoerd op het in 1.11. bedoelde verzoek van het hof, kunnen dat vermoeden niet ontzenuwen. Ook de omstandigheid dat de bungalows van het park mede verhuurd werden aan mensen van bedrijven die werkzaamheden in de buurt moesten verrichten, kan dat vermoeden niet ontzenuwen aangezien het verhuren van die bungalows aan die mensen naar het oordeel van het hof geen invloed had op de economische functie van het vakantiebestedingsbedrijf en veeleer in aanmerking moet worden genomen als een additionele bron van omzet. Hiermee zijn de vragen als bedoeld onder 3.1.1. en 3.1.2. beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin.

4.7. Ten overvloede merkt het hof op dat het argument dat te dezen moet worden uitgegaan van een ruim vervangingsbegrip, gelijk de Hoge Raad dat bezigde in zijn arrest van 10 maart 2006, no. 41 465, inmiddels gepubliceerd in BNB 2006/246c*, in dit geval niet opgaat reeds omdat in het onderhavige geval, anders dan in het evengenoemde door de Hoge Raad berechte geval, geen sprake is van eenzelfde economische functie van de vervreemde activa en de verkregen activa.

4.8. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel zoals dat tot uiting komt in het beroepschrift op de pagina's 10 en 11, komt, naar het hof verstaat, hierop neer dat de Inspecteur, door in overleg te treden met een collega over een ander geval dat naar de mening van belanghebbende met haar eigen situatie kon worden vergeleken, in welk geval de fiscus in 2001 een goedkeuring had afgegeven ertoe strekkende A. dat een verkocht pand als bedrijfsmiddel zal worden aangemerkt en dat ter zake van de bij verkoop behaalde winst een herinvesteringsreserve zal worden gevormd, en B. dat ten aanzien van een aangekochte camping sprake zal zijn van een vervangende investering, bij belanghebbende een rechtens te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat hij in de onderhavige casus eenzelfde beleid ter zake van de vervangingsreserve zou uitdragen als dat hetwelk hij uitdroeg ter zake van de toepassing van de herinvesteringsreserve in het geschetste andere geval. Daargelaten de vraag of een optreden van de fiscus in een individueel geval ter zake als een beleidsuiting kan worden gekenschetst en eveneens daargelaten de vraag of de toepassing van de vervangingsreserve te dezer zake kan worden vergeleken met die van de herinvesteringsreserve, kan een inspecteur door enkel in overleg te treden met een collega naar het oordeel van het hof niet een rechtens te honoreren vertrouwen wekken met betrekking tot de toepassing van de wet. Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, laat staan gebleken, die kunnen leiden tot de conclusie dat de Inspecteur een rechtens te honoreren vertrouwen ter zake bij belanghebbende heeft gewekt, verwerpt het hof dit beroep op het vertrouwensbeginsel.

4.9. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot alle in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur.

5. Griffierecht

Het hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed.

6. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 7 februari 2007 door A.J. van Soest, voorzitter, N. van Beelen en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 7 februari 2007

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.